【基本案情】

上海市浦东新区人民法院经审理查明：2002年末，陈鹏向原审被告上海年锋传输线有限公司（以下简称年锋公司）介绍了英国DEVA TRADING公司，并联系英国DEVA TRADING公司进行了考察等工作。2002年11月12日，原审被告向上海威弘科技有限公司（以下简称威弘公司）出具了《合作协议》一份，约定：原审被告同意由威弘公司作为销售经纪人，在不影响原审被告自行海外销售渠道的前提下，负责产品的海外市场推广工作。威弘公司在取得询价以后，交由原审被告，凡经威弘公司介绍之海外业务，年锋公司在询价工作过程中的所有往来，必须同步通知威弘公司。由此取得的合同，货款到账后，威弘公司收取2%的佣金（其中17%税率由年锋公司扣回）。原审被告不承担威弘公司其他任何费用。如出现海外买方续签合同，一并按照本协议，支付威弘公司佣金。

2003年1月1日，陈鹏与原审被告订立《劳动合同》一份，但在劳动报酬栏中，未约定工资金额。

2003年11月10日，原审原告上海鹏玮商务咨询有限公司（以下简称鹏玮公司）与原审被告签订《合作协议》一份，约定：原审被告授权原审原告在除中国以外的市场范围内，推广原审被告的产品，原审原告为原审被告寻找并推荐商业机会；在原审被告和客户没有进人直接联络之前，原审原告负责提供最初商业信息给原审被告，将原审被告需要的信息向客户征求，然后将结果提供给原审被告，将原审被告的报价交给客户，并最终安排原审被告和客户直接联系。如果原审被告直接向最终客户提交报价，并签订合同，则合同额的5%作为原审原告的佣金，合同成交，收到客户货款后，由原审被告支付给原审原告。除非有原审原告的事先书面认可，原审被告不可以同原审原告介绍的客户发生贸易往来。原审原告介绍给原审被告的客户，日后如果和原审被告发生交易，除非原审原告、原审被告事先约定，原审被告将按照第一次约定的方式和数量支付给原审原告佣金，无论原审原告是否参与了交易的成交和谈判。

2004年3月4日，原审被告向原审原告支付了人民币23500元，银行水单载明用途为服务费，同月12日原审原告向原审被告出具的发票载明的摘要为咨询服务费。

2006年7月5日，威弘公司出具证明，载明：陈鹏和陈玮在2002～2003年，在其公司为外聘业务员。同年12月7日，威弘公司出具证明，载明：2002年至2003年间，陈鹏和陈玮在其公司挂靠操作业务期间，以其公司名义与年锋公司之间因居间佣金事宜所产生的债权债务，经其公司同意一并转由原审原告承受。

另查明：原审被告和英国DEVA TRADING公司之间，发生贸易如下：2003年10月24日，合同金额为24549英镑；2003年11月5日，合同金额为50416.13英镑；2005年3月2日，合同金额为84451.70英镑；2005年9月27日，合同金额为81548.80英镑；2005年10月20日，合同金额为79762.75英镑；2005年11月10日，合同金额为80539.56英镑。

原审原告鹏玮公司诉称：2002年8月始，陈鹏与陈玮挂靠案外人威弘公司，以外聘业务员的身份为原审被告提供对外贸易的居间服务。原审被告同威弘公司签订了《合作协议》。2003年9月原审原告成立，陈鹏为原审原告工作。原审原告将英国DEVA TRADING公司介绍给原审被告，并于2003年10月促成原审被告与英国DEVA TRADING公司签署货物供应合同，建立长期的产品出口合作关系。原审原告根据《合作协议》的约定向原审被告索要佣金，但原审被告仅于2004年3月4日向原审原告支付人民币23500元的佣金后，未再支付其他佣金。根据《合作协议》的约定，在扣除已经支付的佣金数额后原审被告仍应向原审原告支付佣金人民币227873.89元，故起诉要求原审被告支付上述佣金。

原审被告年锋公司辩称：2002年11月，“陈玮”对原审被告声称其所在的威弘公司可为原审被告介绍外销业务。原审被告欲与威弘公司签订《合作协议》，但向威弘公司发出要约后，威弘公司答复称：没有“陈玮”此人，拒绝签订《合作协议》。事后，原审被告于2003年1月录用“陈玮”夫妇二人，并将其二入户口迁至上海。在办理录用手续时原审被告才得知一直与原审被告联系的是陈鹏（男性），而陈玮是陈鹏的妻子。陈鹏被录用后，确为原审被告进行了一些业务联络。2003年4月原审被告与最终用户英国百通公司达成《供货协议》，2003年10月24日与百通公司的物流公司DEVA TRADING公司签订购销合同。2003年11月10日，经由陈鹏介绍，原审原告与原审被告正式签订了《合作协议》。原审被告于2004年3月4日向原审原告支付了人民币23500元咨询费，该费用将在原审原告促成合约后转为原审原告应得的佣金。原审被告与威弘公司2002年的《合作协议》并未成立。陈鹏作为原审被告的员工，其提供的信息属职务行为，在原审原告与原审被告签订《合作协议》之前，英国百通公司已是原审被告的客户了，故原审被告无需向原审原告支付佣金。且原审原告诉请已超过诉讼时效。请求法院驳回原审原告的诉请。

上海市人民检察院第一分院抗诉认为：本案所涉佣金系按每笔出口贸易额一定比例计算提成，因为出口为连续进行，故佣金亦需连续支付，前次支付佣金数额有余或不足可在后次支付中予以相应调整，故不能根据一次支付的数额认定年锋公司有变更佣金数额的意思表示。对本案佣金的支付数额，年锋公司未明示变更，也未以实际履行行为默示变更，因此，双方当事人在履行过程中对佣金数额是否变更的意思表示未能达成一致，年锋公司有权依照《合作协议》中的约定扣回本案佣金的税率。法院生效判决认为年锋公司已履行的人民币23500元佣金未扣回17%税率，是对佣金数额变更的确认，并据此判决本案所涉佣金均不扣回17%税率，系认定的基本事实缺乏证据证明。

申诉人年锋公司称：2002年11月12日，年锋公司向威弘公司发出的《合作协议》没有经过威弘公司承诺，该协议未成立。2004年3月4日，年锋公司向鹏玮公司支付的人民币23500元不是佣金，而是基于年锋公司与鹏玮公司在2003年11月10日签订的《合作协议》支付给鹏玮公司在居间活动中发生的费用。原审法院认定年锋公司与英国DEVA TRADING公司之间发生贸易，并列明贸易金额，但这些贸易是发生在年锋公司与英国百通公司之间，DEVA TRADING公司只是百通公司的物流方。陈鹏、陈玮与威弘公司之间不存在挂靠关系，自2003年开始，陈鹏、陈玮就是年锋公司的员工。

被申诉人鹏玮公司辩称：对原审查明事实和认定无异议。不同意检察机关的抗诉意见。理由：（1）17%的税率是双方订立合同时，对国家增值税政策的严重误解。后经了解，该17%的税率不需扣除，故双方以后续行为对不扣除17%的税率的行为进行了确认。（2）根据双方订立的合同约定，佣金是根据已经发生的合同标的额一次性结算并支付，没有约定也不可能出现可以多退少补。

【裁判结果】

上海市浦东新区人民法院再审认为：根据相关法律规定，人民法院审理抗诉再审案件，应当在抗诉支持当事人请求的范围内审理。申诉人年锋公司在检察机关支抗范围之外还提出涉案业务的采购方是英国百通公司，百通公司与年锋公司的合作未经英国DEVA TRADING公司的介绍或影响，也未经任何第三方居间介绍。但申诉人年锋公司在再审中提供的英国百通公司Sean Edgar出具的答复函及英国DEVA TRADING公司Jerrimy出具的证明文件、百通公司与年锋公司的合同，不能充分证明申诉人的主张。此外，申诉人在原审中确认年锋公司与英国公司的业务系由陈鹏、陈玮介绍，本院认为，除非经对方当事人同意，或有证据证明其承认系受胁迫或重大误解情况下作出，且与事实不符的，当事人可以撤回承认，否则，本院仍以申诉人原审中承认的事实予以认定。申诉人的主张既未能提供充分证据证明，也超出了检察机关抗诉支持的范围。故本院对申诉人在检察机关抗诉范围之外的请求不予采纳。

本案抗诉机关仅针对佣金是否应当从中扣除17%的税率提出抗诉，认为不能根据一次支付的数额认定年锋公司有变更佣金数额的意思表示。本院认为该抗诉观点成立，原审认为年锋公司已履行的人民币23500元佣金未扣回17%税率，是对佣金数额变更的确认，缺乏依据。年锋公司在原审中对佣金中应当扣除17%的税率并未提出抗辩，依据双方的合同约定，佣金的计算方式是合同标的额的2%。年锋公司如有证据证明17%的税率实际发生，可另行向鹏玮公司主张退回，本案不作处理。本院认为，原审对不扣除17%税率的理由阐述有误，应予纠正，但并不因此影响本案的实体处理结果。

上海市浦东新区人民法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十五条第一款、第四百二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款、第三十七条之规定，判决：维持（2006）浦民二（商）初字第5017号民事判决。

判决后，年锋公司不服，提起上诉称：第一，涉案业务的购买方系百通公司，而不是原判决认定的英国DEVA TRADING公司，且涉案业务未经居间。第二，陈鹏自2003年1月1日起为年锋公司员工，而非威弘公司的外聘业务员。第三，年锋公司与威弘公司的2002年《合作协议》未成立；故威弘公司将《合作协议》权利义务转让鹏玮公司的行为无效，且年锋公司支付的23500元根本不是对2002年《合作协议》的履行。年锋公司请求撤销原审判决，改判驳回鹏玮公司的诉讼请求。

二审法院经审理认为双方当事人二审期间均未提供新的证据。一审认定的事实无误。并认为，对于年锋公司提出涉案业务的购买方系百通公司，而不是原判决认定的英国DEVA TRADING公司，且涉案业务未经居间的上诉理由，因年锋公司在再审中提供的英国百通公司Sean Edgar出具的答复函及英国DE- VA TRADING公司Jerrimy出具的证明文件及百通公司与年锋公司的合同等，不能充分证明年锋公司的上述主张，且与年锋公司在原审中确认的其与英国公司的业务系由陈鹏、陈玮介绍不符，本院难以采信。

对于年锋公司提出陈鹏自2003年1月1日起为年锋公司员工的上诉理由，因年锋公司提供的《劳动合同》上未约定劳动报酬，显然不符合签订劳动合同的规定，也缺乏《劳动合同》的构成要件，且年锋公司也认可陈鹏未在其公司内办过公。年峰公司在2004年又向鹏玮公司支付了由陈鹏联系业务的佣金，这些事实均反映出陈鹏与年锋公司之间并非劳动雇佣关系。年锋公司关于陈鹏系其员工的上诉理由不能成立。

对于年锋公司认为其与威弘公司的2002年《合作协议》未成立的上诉理由，因年锋公司向威弘公司出具了加盖公章的《合作协议》，根据威弘公司的证明，其也认可陈鹏、陈玮在挂靠其公司期间与年峰公司的居间行为，年锋公司根据该协议约定的2%的比例又向鹏玮公司支付了佣金，上述事实证明，年锋公司已经实际履行协议，故《合作协议》已生效成立。年峰公司认为《合作协议》未成立的上诉理由不能成立。

对于佣金计算是否应扣除17％税率问题，因2003年年锋公司支付23500元咨询费没有扣减17%税率，年锋公司上诉期间也没有对再审有关佣金的判决理由阐述提出异议，故本院对再审法院关于佣金的处理予以认可，该判决结果应当予以维持。上海市第一中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出判决：驳回上诉，维持原判。

【律师评析】

本案是一起检察院抗诉再审案件，本案涉及的法律问题之一是如何确定再审范围。

本案申诉人的申诉目的是要推翻申诉人与被申诉人之间的居间协议，佣金中是否应当扣除17%的税负并非申诉人的申诉重点。而检察机关的抗诉理由却仅仅针对佣金中是否应扣除17%的税负提出。本案再审后，有观点认为，审判监督程序的实质是法院或检察院依据公权力对错误裁判启动再审的权力。既然是公权力的一种介入或干预，则应本着维护双方当事人的合法权益，对生效裁判进行全面审理，对存在的错误进行修正，实现司法公正的终极目标，因此抗诉再审案件应当在申诉人的申诉意见内全面审理。也有观点认为再审案件的审理范围应以当事人申请或人民检察院抗诉范围内为限。因民事纠纷的争议主要涉及的是当事人之间的民事权益之争，人民检察院依据《民事诉讼法》的规定对生效裁判享有抗诉权，人民检察院是行使启动再审权的主体，对抗诉中没有涉及的部分，也不应属于人民法院的审理范围，故再审应紧紧围绕检察机关抗诉范围进行。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第33条规定：人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。根据该条司法解释的规定，最终确立了以检察机关抗诉支持的当事人诉请为再审审理范围的原则。法律赋予检察机关抗诉权，实际是通过抗诉权的行使以支持一方当事人再审请求，履行其法律监督职责。该条司法解释的规定，对本案的审理严格限定在检察机关抗诉支持的范围内提供了法条依据。

在确立了再审审理范围之后，对于检察机关抗诉理由的审查成为本案审理重点。对于佣金中是否扣除17%的税负的问题，原审认为，在原审原告接受的佣金中，原审被告是根据相当于货款2%的比例，自行向原审原告支付，其中并未扣除17%的税负，视为对佣金数额的变更。检察院抗诉认为，不能根据一次支付的数额认定年锋公司有变更佣金数额的意思表示。本院再审认为，检察机关的抗诉观点成立，原审阐述佣金中不予扣除17%税负的理由有误。但是否必然导致原审改判，本案经审查后认为，17%税负是否应当从佣金中扣除取决于该17%的税负是否实际发生，如果原审被告有证据证明其支付的货款中最终被国家征收了17%的税负，则根据双方居间协议的约定，原审被告有权从向原审原告支付的佣金中扣回。鉴于本案再审中，原审被告并未提供相关证据证明17%税负实际发生，故本院认为原审被告如有证据证明17%的税负实际发生，可以另行起诉要求原审原告返还。鉴此，本案再审仍维持原审判决。