【基本案情】

2004年11月14日，原、被告签订了《商品房买卖合同》，双方约定由买受人（即两被告，下同）购买出卖人（即原告，下同）开发的位于广州市天河区汇景新城C4、C5栋G2梯2/3复式02单位房产，建筑面积291.41平方米，成交价3231443元。买受人应当在2004年11月12日前支付首期楼款961443元（定金10000元须于签署认购书时付清），余款2260000元办理银行按揭手续。买受人保证在签署本《商品房买卖合同》后按“办理按揭协议”的约定时间签署《购房抵押借款合同》。如买受人超过上述时限，未能按时签署《购房抵押借款合同》，则出卖人有权视乙方违约，违约责任按本《商品房买卖合同》第7条规定执行。买受人在银行按揭批准，累计拖欠六期（即六个月）应供款，则自愿放弃原合同业权，该房产从第七期（即第七个月）起将与买受人没有任何关系。买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列方式处理：按逾期时间，分别处理：（1）逾期在30日以内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，出卖人有权提出解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。出卖人应当在2005年10月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的商品房交付买受人使用。出卖人应当在商品房交付使用后150日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在房屋交付使用后540日内取得房地产权属证书的，双方同意按下列方式处理：买受人不退房。出卖人按日向买受人支付违约金：延期在90天内（含本数），按已付房价款万分之零点五计；延期在90天（不含本数）到365天（含本数）的，按已交房价款的万分之一计；延期超过365天，按已付房价款的万分之二计。该合同经广州市房地产交易所办理了预售契约监证手续。同日原、被告双方签订《补充协议》一份。

2004年12月24日，中国农业银行广州东城支行（贷款人，以下简称农行东城支行）、两被告（借款人）及原告（保证人）三方签订《个人购房担保借款合同》，约定借款人因购买涉讼房屋，向贷款人借款196万元，贷款期限自2004年12月起至2019年12月，具体借款日期以借据为准。借款人还本付息日期定为每月24日，采用等额法供款，每月归还本息15817元。如借款人连续三个月不偿还借款本息和相关费用，或任何一期贷款本息及相关费用连续逾期超过三个月，或累计逾期还款超过六期的，贷款人即有权依法处分抵押物，以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。如借款人发生任何违约事项，贷款人可书面形式通知借款人还款，通知还款期限届满后，借款人仍未能纠正违约行为的，且保证人未履行保证责任时，贷款人有权依法处分抵押物，以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。如借款人未能按本合同的规定或贷款人的通知履行还款义务，或借款人发生其他违约事项，贷款人有权向保证人发出《履行回购保证责任通知书》，保证人收到该通知后，须按通知代借款人还清所欠款项，贷款人有权在保证人名下的账户内自动扣收。保证人在履行回购保证责任后，获得《商品房买卖合同》项下的抵押物，有权依法予以处分，因此而导致保证人与借款人或第三者有任何损失或纷争，概与贷款人无关。保证人在本合同的回购保证责任是独立和绝对的，只要借款人违约，贷款人即有权要求保证人履行其在本合同项下的回购保证责任。如保证人不依约履行责任，贷款人在发出《履行回购保证责任通知书》的第八日起，向保证人收取违约金，有权诉诸法院要求保证人履行其回购保证责任。若借款人未能履行还款责任，而由保证人代为清偿借款人全部欠款后，贷款人即将抵押物和有关所有权证明文件转给保证人处理。保证人处理抵押物的方法及后果，均与贷款人无关。贷款人向借款人追讨欠款或向保证人要求履行回购保证义务时，只须提供贷款人签发的欠款数目单据，即作为借款人所需还款的凭证或回购抵押物的金额，除其中有计算错误的外，借款人及保证人不可提出异议等条款。

上述合同签订后，被告向原告支付首期房款1271443元。除首期款外，被告还支付契税款48472元、印花税969元（已代付）、共有证工本费10元、煤气初装费3500元、产权登记费80元、防盗可视对讲系统1600元、有线电视安装费380元、查册费100元、产权印花税10元。

2004年12月24日，农行东城支行将贷款196万元转至原告账号。涉讼房屋在2005年1月24日办理了抵押登记手续。

2005年11月5日，被告陈瓦丽办理涉讼房屋的收楼手续。

2006年3月9日，农行东城支行向原告发出《履行回购保证责任通知书》，函称：现有借款人林潮森于2004年12月24日向我行借款196万元购买汇景新城C4C5；G2-2/302房，截至2006年3月9日共欠我行债务1879644.33元及利息26029.26元（含罚息、复利）。根据与贵局签订的《个人购房担保借款合同》、《回购保证协议书》的有关约定，我行要求贵司在收到本通知书后立即履行回购保证责任。

2006年3月22日、23日，原告分别向农行东城支行支付回购款1905900元、10000元，合计1915900元。

2006年9月，原告通过EMS特快专递向被告邮寄《解除商品房合同通知书》（邮寄地址为《商品房买卖合同》中注明的买受人地址“广州市天河东路173号1606房”），函称：你们违反合同约定，未能及时履行还款义务，我司已于2006年3月22日向农行东城支行支付1915420.04元回购金承担该物业的回购保证责任。根据《商品房买卖合同》第6条“买受人在银行按揭批准后，累计拖欠六期应供款，则自愿放弃原合同业权，该房产从第七期起将与买受人没有任何关系”及《个人购房担保借款合同》第8条第8款和第7条1（2）逾期付款违约责任：“逾期超过30日后，出卖人有权提出解除合同。出卖人解除合同，买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金”的约定，现我司特发函通知：（1）解除《商品房买卖合同》（穗房合字2004057807号）。（2）根据《商品房买卖合同》违约责任约定，你们需向我司支付违约金653443.85元。该违约金我司将从你们已交款项中直接扣减，扣减违约金及其他费用后，余额返还给你们。（3）请你们于收到此函后十五日内携带相关资料到我司办理解除合同的手续。不能亲自到场的，请提交公证的授权委托书代办此事。如未在规定时间内办理，我司将通过法律途径解决此事。该邮件因无人签收、手机空号而被退回。

原、被告双方确认，被告自2005年1月24日至2005年12月25日共向农行东城支行偿还供楼款11期（其中2005年12月的供楼款被告只支付1053.1元），合计175385.35元；被告自2005年12月26日起未再偿还供楼款。

原告在本案中提供一份案外人全华善（认购方）、原告（出售方）与广州合富辉煌房地产顾问有限公司（代理方）于2006年10月31日签订的《汇景新城认购书》复印件一份，拟证明原告已另行以3173296元的价格将涉讼房屋出售给案外人全华善居住。被告以没有原件为由不予认可，并称即使是真实的，原告也无权处分，因为被告已付清全部的购房款。原告称其在2006年9月行使解除权后收回涉讼房屋，涉讼房屋现由案外人全华善居住使用；被告则称在2005年11月原告以帮助维修为由拿回涉讼房屋的钥匙。

另查明：被告林潮森因涉嫌受贿罪、巨额财产来历不明罪于2005年4月1日被刑事拘留，同月15日被逮捕。2005年9月6日，广州市越秀区检察院查封涉讼房屋。2006年11月15日，广州市越秀区人民法院作出（2006）越法刑初字第401号刑事判决书，认定被告林潮森犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产50万元；认定被告林潮森犯巨额财产来历不明罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑十年，并处没收财产50万元等。该判决已发生法律效力。2007年6月25日，广州市越秀区人民法院轮候查封涉讼房屋。2008年9月11日，广州市越秀区人民法院以被告林潮森未履行上述刑事判决书中所确定的还款义务为由，作出（2007）越法刑执字第22号-1民事裁定书，裁定拍卖涉讼房屋。原告提起执行异议，广州市越秀区人民法院已暂停拍卖，但对该执行异议是否成立尚未作出裁定。

【裁判结果】

广州市天河区人民法院认为：本案为原、被告双方之间的商品房买卖合同纠纷。原、被告双方签订的《商品房买卖合同》合法有效，原告与被告之间为商品房买卖合同法律关系，原告、被告与农行东城支行之间为购房担保借款合同法律关系，农行东城支行为贷款人，被告为借款人，原告为保证人，两者为不同的法律关系。《商品房买卖合同》签订后，被告通过支付首期款和办理银行按揭的方式依约支付全部购房款3231443元，已履行其作为买受人的合同义务。根据合同的相对性原理，被告未按约向农行东城支行偿还按揭楼款，需向农行东城支行承担违约责任，原告不能以此为由要求解除双方《商品房买卖合同》及要求被告向其承担违约责任。《商品房买卖合同》中“买受人在银行按揭批准后，累计拖欠六期（即6个月）应供款，则自愿放弃合同业权，该房产从第七期（即第7个月）起将与买受人没有任何关系”的条款违反合同相对性原理和公平合理原则，对被告没有约束力。因此，原告以被告未能履行偿还按揭款义务，其已向农行东城支行支付回购款，履行保证责任为由，根据《商品房买卖合同》“逾期（付款）超过30日后，出卖人有权提出解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金”的约定，于2006年9月向原告发出《解除商品房买卖合同通知书》，要求解除合同及被告支付20%购房款的违约金653443.85元，缺乏事实和法律依据，不予支持。被告自2005年12月起未向农行东城支行偿还购楼款，该行于2006年3月向原告发出回购通知，实际为要求原告履行保证方义务，原告据此向该行支付回购款，履行了保证义务后，原告行使追偿权属于另一法律关系，本案不予调处。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告侨鑫公司的诉讼请求。

一审宣判后，侨鑫公司不服判决，上诉至广州市中级人民法院，认为：（1）原审法院认定《商品房买卖合同》第6条违反了合同的相对性原则错误。根据该条的约定，现林潮森、陈瓦丽累计欠款共9期，因此，双方在合同中约定的解除条件已经成就，侨鑫公司主张解除合同应予得到支持。（2）林潮森、陈瓦丽银行按揭贷款支付的房款部分已经通过侨鑫公司履行回购保证责任的方式收回，等于林潮森、陈瓦丽欠付大部分房款，根据合同相对性原则，作为买方的林潮森、陈瓦丽欠付大部分房款，应当承担逾期付款的违约责任。据此请求：①撤销原审判决；②判令确认侨鑫公司与林潮森、陈瓦丽签订的穗房合字2004057807号《商品房买卖合同》解除；③林潮森、陈瓦丽承担本案的全部诉讼费用。

被告林潮森、陈瓦丽同意一审判决。

广州市中级人民法院二审审理认为：本案争议的焦点是侨鑫公司在履行保证回购责任后的法律地位以及侨鑫公司是否享有买卖合同的解除权。关于侨鑫公司在履行保证回购责任后的法律地位问题。首先，从本案所涉的法律关系来看，侨鑫公司基于与林潮森、陈瓦丽和银行签订的两份合同，具有两个法律身份，形成了两个法律关系，即侨鑫公司与林潮森、陈瓦丽之间形成的买卖合同关系；侨鑫公司与林潮森、陈瓦丽和银行之间形成担保合同关系。其次，从银行所享有的权利来看，《个人担保借款合同》第6条约定：如借款人连续三个月不偿还借款本息和相关费用，或任何一期贷款本息及相关费用连续逾期超过三个月，或累计逾期还款超过六期的，贷款人即有权依法处分抵押物，以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。因此，银行依据按揭贷款合同所得的是抵押物的优先受偿权，并不能产生房屋买卖和房屋产权变动的效果。而且，根据《担保法》第40条的规定，在抵押合同中不能约定抵押人无力承担还款义务时，抵押物直接归抵押权人所有，所以，银行也不可能依据抵押贷款合同直接取得房屋。再次，从侨鑫公司回购行为的性质分析来看其应当界定为侨鑫公司承担保证责任的一种形式，同时也是银行实现债权的方式。因此，回购只是在银行依法实现抵押权时，侨鑫公司回购房屋，付清贷款。也就是在对房产依法拍卖变卖时，为避免流拍或所拍卖价格不足以清偿贷款，侨鑫公司才负有回购的义务，同时在回购房款不足以清偿贷款情况下，还要继续承担保证义务。依据《担保法》第31条规定：保证人在向债权人履行了担保责任后，享有向债务人追偿的权利，因此，侨鑫公司在履行保证回购责任之后取代银行所取得的只是抵押权人的法律地位，即享有的是代位追偿权。在银行并未取得房屋，侨鑫公司也未向银行出售房屋的情况下，侨鑫公司上诉提出其在履行保证回购责任后，是银行解除抵押权，由侨鑫公司收回讼争房屋，缺乏法律依据，不予采信。关于侨鑫公司是否享有合同的解除权的问题。本案中，侨鑫公司主张解除合同的依据是《商品房买卖合同》第6条：“买受人在银行按揭批准后，累计拖欠六期应供款，则自愿放弃原合同业权，该房产从第七期起将与买受人没有任何关系”，以及《个人购房担保借款合同》第8条约定：如保证人履行回购担保责任，代借款人偿还全部欠款，借款人同意贷款人将抵押物转让给保证人，并保证对该转让无异议，借款人确认保证人在履行回购保证责任后而取得抵押物的合法地位，保证人有权以任何公平合理的方式处分抵押房产。然而，《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第57条第1款规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效”。上述规定的情形均是法律对“流质契约”的禁止。《商品房买卖合同》第6条的实质与“流质契约”的本质是一样的，即在没有经过折价变卖或者拍卖的情况下侨鑫公司直接获得抵押房屋显然有违公平合理原则，且违反了抵押权的本质属性，违反了法律关于抵押权流质契约的禁止规定，因此，该条款应属无效条款。由于侨鑫公司与林潮森、陈瓦丽之间的房屋买卖合同主合同义务已经实际履行，侨鑫公司亦已收齐讼争房屋的全部购房款，因此，侨鑫公司不能以林潮森、陈瓦丽没有履行《个人购房担保借款合同》中的还款义务的事实理由，再以买卖合同的卖方的主体地位来主张解除房屋买卖合同。原审法院对于侨鑫公司主张解除合同的依据不予支持正确，应予维持。侨鑫公司对此提出的上诉理由不能成立，不予采信。至于违约金的问题。由于侨鑫公司已经依约收其了讼争房屋的全部购房款，故其主张林潮森、陈瓦丽承担违约金，缺乏事实依据，亦不予采信。原审法院据此判令驳回侨鑫公司该部分诉请主张正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

【律师评析】

本案为原、被告之间的商品房买卖合同纠纷，但起因于被告未能依照原告、被告、贷款银行三方《个人购房担保借款合同》履行还款义务，贷款银行依据《个人购房担保借款合同》要求原告履行回购义务，原告据此代被告向贷款银行清偿贷款本息后，发函解除合同，并依据《房屋买卖合同》“买受人在银行按揭批准后，累计拖欠六期应供款，则自愿放弃原合同业权，该房产从第七期起将与买受人没有任何关系”的约定，提起诉讼，要求法院确认合同已解除及支付逾期付款违约金。

一、回购的法律性质

本案审理首先涉及到回购的法律性质的理解。对此在案件审理中存在两种不同的观点。一种观点认为，回购从字面上理解，就是将房屋买回。我国现有担保法律制度中并没有规定回购担保这一担保方式，回购担保不属于保证，而是三方当事人在房屋按揭合同中预先设定的再买卖约定，即由开发商向银行承诺当购房人不依约按揭借款时由其向购房人买回房屋，从而使购房合同附上了条件，是开发商向银行附条件的承诺。另一种观点认为，回购担保实为保证的一种方式。《广东省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定：“买受人未按照借款合同的约定还款，担保权人以执行回购条款为由请求出卖人承担保证责任、偿还买受人所欠贷款本息的，人民法院应予支持。”可见审判实务中也是将回购视为保证的一种方式，并对其持肯定态度。

本案一审、二审均采纳了第二种观点。从法律关系而言，原、被告之间形成房屋买卖合同关系，被告与贷款银行之间为抵押借款合同关系，原告与贷款银行之间为担保合同关系。根据担保法的规定，银行对作为抵押物的房屋只是享有在房屋折价变卖、拍卖时的价款享有优先受偿权，且银行也不可能根据抵押借款合同直接取得房屋，否则违反禁止“流质抵押”的法律规定，不存在原告向银行买回房屋的问题。因此，回购在法律上只能解释为保证的一种方式，是对债权人的一种特殊保护，银行有权根据实际情况选择向被告主张抵押物的优先受偿权或向开发商主张回购房屋。

二、回购的法律效力

如上所述，原告履行回购义务，实为履行贷款合同保证方义务，其代被告清偿欠款后，依据担保法只能享有代位追偿权。具体而言，原、被告双方签订《房屋买卖合同》后，被告通过支付首期款及办理按揭贷款，已付清全部购房款，原告将案涉房屋交付被告使用，双方已各自履行主要合同义务。一审法院认为，《房屋买卖合同》“买受人在银行按揭批准后，累计拖欠六期应供款，则自愿放弃原合同业权，该房产从第七期起将与买受人没有任何关系”的约定违反了合同相对性原理和公平合理原则，对被告无约束力。二审法院进一步明确指出，上述约定实为“流质契约”，即在没有经过折价变卖或者拍卖的情况下侨鑫公司直接获得抵押房屋，显然有违公平合理原则，且违反了抵押权的本质属性，违反了法律关于抵押权流质契约的禁止规定，因此，该条款应属无效条款，原告无权据此要求解除合同、收回房屋。二审法院的认定是更加准确和到位的。