【基本案情】

上海市金山区人民法院经审理查明：赵国明原与宁波市北仓华信置业有限公司（以下简称华信公司）、宁波长江置业有限公司（以下简称长江公司）均系上海远策置业发展有限公司（原上海强甬实业有限公司，2003年12月5日更名为上海远策置业发展有限公司，以下简称远策公司）的出资人，赵国明又是上海华纪实业发展有限公司（以下简称华纪公司）的股东。2003年12月远策公司与华纪公司进行项目合作，约定华纪公司出面购买土地，远策公司进行投资，后远策公司依据华纪公司、赵国明的要求支付华纪公司投资款350万元（人民币，下同），后华纪公司未能购买土地。2007年8月16日，赵国明与华信公司、长江公司就远策公司股权收购签订结算协议书一份，约定由赵国明负责追回远策公司投给华纪公司的350万元，同时赵国明同意在其股权收益分配中先行扣除150万元，其余200万元由赵国明出具欠条一份，承诺于签字之日起半年内归还。当日，赵国明向远策公司出具了欠条，载明“今欠远策公司人民币200万元（原华纪公司所欠的远策公司投资款），本人承诺自签字之日起半年内归还”。远策公司认为，2007年8月16日，赵国明与华信公司、长江公司就远策公司股权收购签订结算协议书及赵国明出具的欠条属于债务的加人。因华纪公司与赵国明均未能履行返还投资款的义务，故远策公司起诉要求华纪公司、赵国明返还投资欠款200万元。另查明，在赵国明签收的支票存根上书写的收款人均为华纪公司，华纪公司于2003年12月12日出具收条，确认收到远策公司投资款350万元。原告远策公司认为，2007年8月16日，赵国明与华信公司、长江公司就原告公司股权收购签订结算协议书及赵国明出具的欠条属于债务的加入。因两被告未能履行返还投资款的义务，故原告诉讼至法院，要求被告返还投资欠款200万元。

被告华纪公司辩称：基于被告赵国明出具的欠条、2007年8月16日赵国明与华信公司、长江公司就原告公司股权收购签订结算协议书，两被告之间已发生债务的转移，故华纪公司已不具有偿还原告投资款的义务，且原告涉案权利诉讼已超过诉讼时效，故拒绝原告诉讼请求。

被告赵国明未作答辩。

【裁判结果】

一审法院认为：被告赵国明与原告远策公司显然有重大经济利益关系，同时又是被告华纪公司的股东。原告远策公司、被告华纪公司及被告赵国明在项目合作协议开始时，均是谨慎的，体现为被告赵国明签收支票后，被告华纪公司出具收条，而在2007年8月16日协议中被告赵国明以其个人名义确定由其负责追回投资款，尤其是其向原告远策公司出具的欠条更明确载明其向原告远策公司所欠的是被告华纪公司所欠原告远策公司的投资款，该欠条上未写如果被告华纪公司不付款则由被告赵国明承担（保证责任）或该款项由被告华纪公司与其一起归还之类的承诺（债务加入），被告华纪公司称对2007年8月16日协议及被告赵国明出具欠条的事实是知道的，结合被告赵国明是被告华纪公司股东的事实，法院有理由确信被告华纪公司所言符合事实，而事实上按原告远策公司所言其一直是向被告赵国明催讨投资款。显然，依据2007年8月16日协议、被告赵国明出具的欠条及原告远策公司和被告华纪公司依据该协议及欠条所为之行为，法院认为两被告间已发生了债务的转移，且该债务的转移已经作为债权人的原告远策公司所确认。而作为债务转移，被告华纪公司自然就不再承担返还涉案投资款的义务。据此，一审法院判决被告赵国明于判决生效之日起十日内支付原告远策公司尚欠投资款人民币200万元，并驳回了原告远策公司要求被告华纪公司与被告赵国明共同返还尚欠投资款人民币200万元的诉讼请求。

判决后，原告不服提起上诉，原告认为债务转移必须经债权人同意。被告华纪公司没有任何证据证明其已经将债务转移给被告赵国明，被告赵国明出具的是一种保证，是债务加入。请求二审法院撤销原审判决，改判支持原告远策公司原审的诉讼请求。

二审法院经审理认为：原告因合资、合作开发房地产向被告华纪公司投资350万元，后因被告华纪公司购买土地不成，要求归还投资款。根据本案已经查明的事实，被告华纪公司收取投资款，应该返还原告事实是清楚的。本案争议的焦点在于被告华纪公司返还原告投资款的债务是否已经转移给被告赵国明，被告赵国明出具的欠条以及被告赵国明与案外人华信公司、长江公司签订的协议书是否能够产生债务转移的法律效力。根据法律规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的应当经债权人同意，在本案中，没有证据证明原告同意被告华纪公司将债务转移给被告赵国明，而被告赵国明承诺向原告履行债务的行为并不产生债务转移的法律效力，被告华纪公司仍应承担履行返还投资款的义务。综上所述，原告的上诉理由能够成立，原审判决认定事实有误，适用法律不当，应予纠正，并于2010年3月31日判决：一、撤销上海市金山区人民法院（2009）金民三（民）初字第2717号民事判决；二、被告上海华纪实业发展有限公司与被告赵国明于本判决生效之日起十日内共同支付原告尚欠投资款人民币200万元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币22800元，财产保全费人民币5000元，二审案件受理费人民币22800元，共计人民币50600元，由被告上海华纪实业发展有限公司与被告赵国明共同负担。

【律师评析】

一、对《合同法》第84条的理解

债务承担，是指债的关系不失其同一性，债权人或者债务人通过与第三人订立债务承担合同，将债务全部或部分地转移给第三人承担。该第三人称为承担人。按照承担后原债务人是否免负责任为标准，可以分为免责的债务承担和并存的债务承担，二者就当事人意思表示的内容分析来看是不同的。免责的债务承担中除有第三人愿意承担债务人债务的意思外，还需有债权人免除原债务人债务的意思；并存的债务承担则只需第三人愿意承担债务，而不存在债权人免除原债务人债务的意思。我国《合同法》中没有出现“债务承担”，而是使用“债务转移”这一概念。《合同法》第84条规定债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。理论和实务中，对该条规定的解释涉及两个问题：其一，“全部转移”、“部分转移”与“免责债务承担”、“并存债务承担”的关系是怎样的？其二，免责的债务承担，意味着原债务人脱离债的关系，全部债务都由第三人承担，即使第三人没有履行能力，债权人无法实现全部债权，也不能再向原债务人主张。可见，免责的债务承担将会对债权人债权的实现产生重要影响，因此免责的债务承担必须经过债权人同意当无异议。而并存的债务承担对债权人而言一般是有利的，因为第三人的加入不仅不会对债权人向原债务人主张债权造成影响，还增加了第三人的责任财产作为担保。债权人向第三人主张债权不能时，仍有权请求原债务人清偿。因此，多数观点均认为并存债务承担原则上无须经债权人同意。而《合同法》第84条规定全部或部分转移债务均应经过债权人同意，那么该规定能否解释为包括并存债务承担？如果不能，在现行法律框架下则没有对并存债务承担的规定，那么审判实务中对该问题应如何解决？

我们认为，“免责债务承担”与“并存债务承担”是以原债务人是否免除债务为标准进行的分类，而“全部转移”与“部分转移”则是从“量”的角度进行划分，其分类的标准有所不同。理论和实务中通常探讨和使用的是前一种分类，而对于债务转移的法律含义则并无明确的界定。我国大陆地区提及“债务转移”一般亦指免责债务承担，但也存在不作明确区分，于免责债务承担与并存债务承担中均笼统地使用“债务转移”之表述的用法。实践中，当事人对于债务承担进行约定时，在用语上很可能并不采用“债务转移”或“债务移转”，当然直接采用“免责债务承担”或“并存债务承担”的更为鲜见，如本案中赵国明与华纪公司的约定即是如此。此时，应透过语言文字探究当事人的真意，仅在第三人愿意承担原债务人的债务，而原债务人脱离了债务且债权人对此明确同意之时，才成立免责债务承担。反之，第三人愿意承担原债务人的债务，但无债权人免除原债务人债务之意思表示，则仅可能成立并存债务承担。从债务承担是否应经债权人同意的角度看，成立免责债务承担需有债权人同意免除原债务人债务之意思，而并存债务承担确无以债权人同意为必要。《合同法》第84条规定合同义务全部或部分转移均应经债权人同意，因此，应将该条规定解释为仅指免责债务承担，实际上，这一解释与将免责债务承担表述为“债务转移”之用法亦是相吻合的。虽然我国《合同法》对于并存债务承担没有相应的规定，但私法以“法不禁止即自由”为原则，当事人当然可以约定并存的债务承担。司法实践中，通过对合同的解释，探究双方当事人的真意，并参考相应的学说原理，可以对当事人的权利义务及其是否为并存债务承担关系作出认定。

二、免责的债务承担以债权人的明确同意为要件

（一）债权人免除原债务人债务的明示与默示意思表示

意思表示有明示与默示之分。传统民法中对二者的区分认识不一，大致可分为主观说与客观说。主观说谓此为基于表示人意思之区别，表意人为表示该意思而为表示行为时，为明示之意思表示。表示人表示他意思，而欲人推测其意思时，为默示之意思表示。客观说则谓此为基于表示人之表示方法而为之区别，其中有谓依言语或文字或用当事人间所了解之符号为表示者，为明示，否则为默示。显然，实践中采客观说相对于主观说更易于掌握和操作。我国《合同法》中对默示合同形式的界定即采客观说。民法理论中，一般认为默示的意思表示有默示的积极行为和默示的消极行为，即行为推定与沉默之分。而沉默（不作为的默示）作为一种意思表示的形式，必须以有法律明确规定或当事人有明确约定为前提。日常用语中提到“明示”与“默示”更多是为区别表示力的强弱，即明示指明确的、显见的意思表示，而默示指意思表示不明确，需要外界揣摩甚至猜测。可见，明示与默示作为法言法语与作为日常用语之解释有一定的差距。

审判实务中如何认定债权人免除原债务人债务的明示与默示之意思表示，以区别免责债务承担与并存债务承担？我们认为，可以从债权人与第三人签订免责债务承担合同以及原债务人与第三人签订免责债务承担合同两种情形分析。依据常理，显然在免责债务承担合同的当事人为债权人与第三人时，债权人可通过书面或口头合同表示其同意原债务人不再承担债务之内心意思，一般无须再由债权人的行为推知。而根据《合同法》第84条的规定，在原债务人与第三人订立免责债务承担合同的情形，成立免责债务承担以债权人的同意为要件。此处理解“债权人同意”有两个问题值得重视，一是需有原债务人与第三人已就全部债务转移于第三人、原债务人不再承担债务达成合意这一债权人“同意”的对象存在；二是债权人同意原债务人免除债务是明确向第三人或原债务人作出意思表示，或者明确向第三人与债务人作出意思表示。

（二）对本案当事人意思表示的分析

本案中，赵国明向远策公司出具的欠条上载明“今欠远策公司人民币200万元（原华纪公司所欠的远策公司投资款），本人承诺自签字之日起半年内归还”。原审法院认为，赵国明出具给远策公司的欠条没有写明：如果华纪公司不付款则由赵国明承担，即赵国明与华纪公司是一般保证关系；也没有写明华纪公司与赵国明一起归还欠款，即二者对债务负担连带责任。既然没有关于保证责任及并存债务承担的约定，则赵国明与华纪公司既不是保证关系也不是并存债务承担关系；而华纪公司对赵国明与远策公司之间的协议及欠条是知道的，且远策公司催讨投资款也一直是向赵国明催讨，因此赵国明与华纪公司之间应是免责债务承担关系。我们认为这一判断有失偏颇，原因在于忽视了免责债务承担不但需有第三人愿意承担债务的意思，还需有原债务人不再负担债务之意，以及债权人对上述意思表示的明确同意。按照合同文义解释等规则，可以判断出本案当事人之合意是建立债务承担而非保证关系，且赵国明自愿承担的债务与原华纪公司负担的债务具有同一性，并无主从债务之分，所以，赵国明对华纪公司的债务并不负担保证责任当无疑问。值得探讨的是本案当事人之间系并存债务承担关系抑或免责债务承担关系？我们认为，债权人远策公司与第三人赵国明之间的协议及欠条仅表明赵国明愿意归还华纪公司所欠远策公司的投资款，并没有赵国明就投资款取代华纪公司的债务人地位、华纪公司不再承担还款义务之意思；从当事人的行为看，原债务人对债权人与第三人债务承担之约定知情并不能确定债权人与第三人之间达成了免责债务承担的合意还是并存债务承担的合意，同样，即便债权人一直向第三人催讨欠款，也不能就此认定为免责债务承担，因为在并存债务承担中，债权人同样有权选择仅向第三人请求履行；而在第三人未能履行债务时，债权人有权向第三人与原债务人请求共同履行债务。所以，根据本案查明的事实，不能由本案当事人的行为推定存在免责债务承担的关系。

实际交易中，当事人采用的往往不是法言法语，而日常用语可能具有的局限性、不规范性，使探究当事人的真意以准确把握债权人是否有免除原债务人债务之内心意思显得更加重要。由于成立免责债务承担的条件比成立并存债务承担更加苛刻，故除存在债权人对原债务人不再负担债务的明确的意思表示外，应以认定为并存债务承担为宜。也就是说，应当以欠缺债权人免除原债务人债务之意思表示，而认定为并存债务承担；反之则不能成立，即不能以当事人没有对并存债务承担作出明确约定，就推定其为免责债务承担的关系。在债权人没有明示同意原债务人不再负担债务时，由当事人的行为推定其有这种内心意思必须慎重为之，否则可能在违背债权人意志的情况下使原债务人脱离了债的约束，同时意味着债权人被强加了免责债务承担可能带来的风险，造成当事人利益的失衡，不利于保护债权人的合法权益。

三、并存债务承担下原债务人与第三人的责任

对于并存债务承担下原债务人与第三人的责任，有负担连带债务与不真正连带债务两种不同观点。如我国台湾地区通说认为系不真正连带债务，实务则认为连带责任。在日本则存在原债务人和第三人向债权人承担连带责任的判例和学说，但现在的民法通说认为，如果以并存的债务承担发生连带债务，恐难免使债权人遭受不测之损害，不如采取如下观点：只要当事人没有表示出发生连带责任关系的意思，便解释为不真正连带债务关系。在我国，多数说赞同连带责任的观点。

（一）连带责任与不真正连带责任

所谓不真正连带责任，指数个债务人客观上基于不同的行为原因而偶然产生同一损害事实，并且各自独立负有全部清偿债务的责任。连带责任与不真正连带责任的主要区别在于，第一，除法律规定数当事人之间负担连带责任外，连带责任还可由当事人约定产生；而在不真正连带责任，数个债务基于偶然的事实上的原因联系在一起，各个债务人之间缺乏共同的目的，亦不存在主观上的意思联络，因此不真正连带责任不会经当事人约定产生。这被认为系连带责任与不真正连带责任的根本区别。第二，连带债务中，根据各债务人约定的内部分担关系，若某债务人履行的债务超过了自己应承担的份额，则其就超过部分享有求偿权。而不真正连带债务中，有否求偿权，悉由法律规定，不能由当事人自己决定。只有在先履行债务的债务人不是终局责任人的条件下，才发生求偿权。

从连带债务与不真正连带债务的区别看，在原债务人与第三人约定并存债务承担的情形，成立并存债务承担是原债务人与第三人合意的结果，其各自所负债务联系在一起当然不是偶然的巧合；而在债权人与第三人约定并存债务承担的情形，虽然就成立并存债务承担是否以原债务人同意为要件理论上尚存争议，但一般均认为至少应通知原债务人。也就是说，这种情形下原债务人与第三人对成立并存债务承担仍有直接或间接的主观意思联络。并存债务承担不符合不真正连带债务“数个债务偶然联系在一起”的特点，而正是因为存在主观意思联络，原债务人与第三人可约定各自承担债务的份额，若履行的债务超过自己应承担的份额，可就超过部分享有求偿权，这亦与不真正连带债务只能由法律规定求偿权之特点不符。所以，于并存债务承担不成立不真正连带之债。

（二）并存债务承担下原债务人与第三人承担连带责任

对我国《民法通则》第87条之规定作反面解释，可以得出连带债务的一般原则，即在法律没有规定或者当事人没有约定的情况下，一般不得认定连带责任的成立。那么，并存债务承担下，原债务人与第三人是否承担连带责任？并存债务承担指“以他人之债务有效的成立为前提，第三人（即承担人）以担保之目的，对于同一债权人新负担与该债务于其承担时有同一内容之债务”。易言之，并存债务承担下，原债务人与第三人就原债务人对债权人所付债务均负有全部给付之义务，债权人有权请求任一债务人清偿全部或部分债务；原债务人与第三人负担债务的目的是同一的，即使债权人得到清偿，正因此，原债务人或第三人履行了全部债务，债权人的债权即得以实现，其余债务人对债权人所负债务归于消灭；而原债务人或第三人以抵消、提存等方法清偿全部债务时，其余债务人对债权人的清偿义务也归于消灭——这正符合连带债务之特点。因此，虽然我国法律没有对并存债务承担制度作出规定，但实际上当事人达成并存债务承担之合意本身就表明第三人具有与原债务人就其所负债务愿意承担连带责任的意思，所以认定并存债务承担下原债务人与第三人负担连带责任符合我国法律关于连带责任的规定。

本案中，赵国明与远策公司达成合意，由赵国明归还原华纪公司所欠远策公司的投资款。对此，华纪公司自称其是知情的，结合赵国明是华纪公司的股东，同时又是远策公司出资人之一的事实，可以判断赵国明与华纪公司、远策公司之间存在重大经济利益关系，所以赵国明才会愿意加入到华纪公司对远策公司的债务中来。赵国明与华纪公司对于债务的加入是有主观意思联络的，但对于就此免除华纪公司的债务承担并没有向远策公司作出明确的表示，更没有得到远策公司同意的明确表示，故二审法院认定两者之间不产生债务转移的效力，两者系连带债务人，应共同支付欠款是正确的。