【基本案情】

天津市河东区人民法院经审理查明：董凤义系天津市河东区太阳城绿萱园16-2-901号房屋所有权人。2009年8月6日，董凤义为甲方，汪秋香为乙方，周海珠以天津市太阳城汉唐盛世房地产信息咨询服务部（以下简称汉唐盛世加盟店）业主的名义为丙方签订了房屋买卖合同，约定汪秋香购买董凤义所有的绿萱园16-2-901号房屋，实际成交价格为92万元，甲乙双方各向丙方交纳房屋经济信息服务费9200元。合同第4条关于付款的约定为：“1.乙方的付款约定：乙方自愿承诺于2009年11月30日之前将首付款准备齐全，甲乙双方开始办理贷款和贷款手续。2.房屋交易手续按规定实行交易资金代收代付监管的，则付款程序按照相关部门监管程序执行”。合同第6条第8款关于违约责任的承担中约定：1.如甲方拒绝履行合同或解除合同，应退还乙方所交付定金，并支付定金一倍给乙方作为赔偿；如乙方拒绝履行合同或解除合同，所支付的定金归甲方所有作为赔偿。2.甲乙丙仟何一方拒绝履行合同或解除合同，或发生本条1、2、3、4、5、6、7项规定的违约责任，除上述赔偿外，守约方有权追究违约方责任，即违约方向其他方分别支付本合同第2条确定的该房屋实际成交价格的5%作为违约金（不足1万元按1万元计）。实际损失超过违约金总额的，由责任方据实赔偿。3.非丙方原因导致本合同不能履行，则该房屋经济信息服务费不退。合同第8条补充约定：1.甲方名下的贷款由甲方自行注销，甲方于2009年11月30日前将贷款注销完毕；2.乙方商业按揭贷款。合同订立同日，董凤义收取了汪秋香2万元定金，周海珠以天津市汉唐盛世投资咨询有限公司（以下简称汉唐盛世公司）名义收取了董凤义及汪秋香信息服务费各9200元。其余手续至今均尚未办理。

周海珠系汉唐盛世加盟店经营人员，其与汉唐盛世公司签订有加盟协议，约定其加盟汉唐盛世公司连锁体系，并向汉唐盛世公司支付保证金及授权加盟费，获得汉唐盛世公司商号、商标、VI、形象系统及店面营运指导方案在合同约定门店的使用权并享受汉唐盛世公司提供的其他服务，自行负责开拓市场与发展商户，确保自己的经营行为、经济活动符合国家法律法规要求，违反此义务引起的任何法律责任均由其独立承担。周海珠在店堂内悬挂的营业执照为天津市太阳城汉唐盛世房地产信息咨询服务部的个体工商户执照。

原告董凤义诉称：2009年8月6日，董凤义、汪秋香、周海珠三方签订房屋买卖合同，合同中关于汪秋香付款方式、付款数额、付款时间没有约定，致使董凤义无法收到汪秋香应该支付的房屋首付款而无法办理贷款注销手续，以至于双方无法履行合同。汉唐盛世加盟店不具备中介机构的资质及注册房地产经纪人或房地产经纪人协理资格证书，也没有给买卖双方办理完结房屋交易手续，致使原告受到损失，因此，诉至法院请求依法判令解除合同，被告周海珠返还中介费9200元，诉讼费用由被告负担。

被告汪秋香辩称：同意解除合同，但理由是原告存在违约行为。被告周海珠辩称：（1）原告起诉主体错误，合同签约方应该是董凤义、汪秋香和汉唐盛世公司，签约的主体及诉讼主体应该以公章为准，周海珠签署合同属于职务行为，应由汉唐盛世公司承担相应责任；（2）关于付款方式问题，合同第4条第2款约定了房屋交易手续按规定实行交易资金代收代付监管的，则付款程序按照相关部门监管程序执行，涉诉房屋为私产房，按照规定应由资金监管中心代收代付，合同该款项对付款方式已经作出明确说明；（3）关于付款数额和时间问题，合同第2条约定实际成交价格为92万元，合同第4条第1款第（2）项约定了乙方在2009年11月30日前将首付款备齐，但首付款要交资金监管中心而不是直接给一原告，至于首付款数额要待房管局委托评估公司评估后才能确定；（4）2009年12月22日董凤义发函到周海珠处，以合同第4条第1款为由称未能收到首付款是在偷换概念，合同约定的首付款准备齐全，是为乙方办理贷款所用，不是为甲方还贷之用；（5）根据合同第6条第8款第（3）项约定，非丙方原因导致合同不能履行，则该房屋经纪信息服务费不退，合同不能履行的原因应是卖方不能如期注销贷款引起的，中介方不应承担责任，应驳回其诉讼请求。

汪秋香同时提出反诉称：原告存在违约行为，要求人民法院判令：（1）解除合同；（2）判令反诉被告赔偿反诉原告因违约行为造成的各项经济损失人民币共计18万元，其中包括定金双倍返还4万元，支付的中介费9200元，合同约定的违约金46000元，房屋租金实际损失12000元，房屋上涨损失7万余元。

反诉被告董凤义辩称：原告没有违约，因此不同意赔偿。

【裁判结果】

天津市河东区人民法院认为，双方当事人关于何方违约存有争议。董凤义主张系汪秋香未按期将首付款给付董凤义导致其无法偿还银行贷款，合同无法继续履行。二被告则主张系董凤义未按照合同约定的期限偿还银行贷款，系董凤义违约。对此法院分析认为，涉诉房屋买卖合同对于房屋实际成交价格业已进行了约定，虽然对于首付款金额、首付款给付时间没有明确约定，但合同中约定了房屋交易手续按规定实行交易资金代收代付监管的，则付款程序按照相关部门监管程序执行，本案买卖的房屋为私产房屋，根据天津市规定，私产房屋二手房买卖的款项必须由房管部门指定的资金监管中心进行代收代付，关于交易流程有具体规定。此外，合同约定了2009年11月30日前乙方将首付款准备齐全，甲乙双方开始办理贷款和贷款手续。根据交易惯例，办理二手房贷款手续，必须先到房管部门打印制式买卖协议，买方将首付款打入资金监管账户后才能到银行办理相关手续，因此，从该约定中能够推论出到房管部门办理相关手续的开始时间，至于具体时间虽然没有约定，但《合同法》对此有明确规定，不会成为履行障碍。因此该合同并非无法履行。董凤义主张的合同约定不明导致无法履行，不予采信。其次，从合同约定来看，合同为乙方设定的义务是在2009年11月30日之前将首付款准备齐全，双方开始办理贷款手续，为甲方设定的义务是自行将其名下的贷款于2009年11月30日前注销完毕，而根据规定，到房管部门办理交易手续时二手私产房上不应设定有抵押权，打印制式房屋买卖协议后要将首付款交至资金监管账户，这正与合同为双方设定的义务相吻合，根据汪秋香提供的其出售自己房屋的合同及被告周海珠提供的其与董凤义的往来短信的内容可以证实汪秋香已经履行了将首付款准备齐全的义务，但董凤义未如约履行合同约定的注销贷款义务，因此导致合同未能继续履行的责任在于董凤义。此外，到房屋管理部门打印买卖协议是房管部门为了保证交易安全采取的措施，并不禁止当事人之间自行达成买卖协议，进行评估是为收取各项税费提供依据，也不影响当事人之间就实际交易价格进行约定并据此履行。因此未打印买卖协议及未进行评估均不构成董凤义不履行合同约定的注销贷款义务的合理抗辩理由。至于董凤义所称的汪秋香应将首付款给付其用于偿还银行贷款一节，合同中没有此项约定，二被告均予以否认，旦其主张明显不符合我市房管部门关于二手房交易管理规定，董凤义的该项主张不予支持。

被告周海珠虽然在买卖合同上加盖了汉唐盛世公司的公章且以该公司名义收取了董凤义及汪秋香的信息服务费。但其与汉唐盛世公司仅系加盟关系，其仍然是独立经营、自负盈亏、自行承担责任的个体工商户，其在店堂内悬挂的营业执照也是个体工商户的执照，其向买卖双方披露的名称系汉唐盛世加盟店，因此董凤义将其作为本案诉讼主体并无不当，其应当作为合同的实际居间方享有合同权利，履行合同义务。原、被告三方所签订的合同系当事人真实意思表示，该合同实际上包含了两部分内容，即买卖双方关于房屋买卖的约定及买卖双方与居间方关于居间合同的约定。对于房屋买卖部分的约定，虽然涉诉房屋上设定有抵押权，但合同中业已约定了由抵押人即原告先行偿还贷款后再到房屋管理部门办理交易手续，因此，并未违反法律强制性规定，该部分合同内容合法有效。现原告（反诉被告）董凤义起诉要求解除房屋买卖合同，被告（反诉原告）汪秋香亦同意解除，故合同中关于房屋买卖的约定应当予以解除。但导致合同解除的责任在于原告（反诉被告）董凤义，因此，原告（反诉被告）董凤义应当返还被告（反诉原告）汪秋香定金2万元。对于合同中关于居间的约定，原告（反诉被告）董凤义虽然对被告周海珠的资质提出质疑，但资质问题属于行政管理范畴，不当然影响居间合同的效力，因此，该部分内容亦合法有效。被告周海珠业已履行了合同约定的居间义务，且合同关于房屋买卖的约定未能履行的责任在于原告，合同中约定了非丙方原因导致本合同不能履行，则信息服务费不退。因此，原告（反诉被告）董凤义要求解除居间合同的约定并返还中介费的请求，不予支持。

关于被告（反诉原告）汪秋香反诉要求原告（反诉被告）董凤义赔偿其损失的请求，因合同不能实际履行的责任在于原告（反诉被告）董凤义，故原告（反诉被告）董凤义应当向被告（反诉原告）汪秋香承担违约责任。但根据《合同法》的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。因此，被告（反诉原告）汪秋香同时要求原告（反诉被告）董凤义双倍返还定金并支付违约金，不予支持。对于其实际损失问题，《合同法》规定此损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，《合同法》还规定当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。根据本案情况，法院认为被告（反诉原告）汪秋香主张的实际损失数额过高，按照合同约定计算的违约金46000元与其合理的损失基本相当，可以此作为原告（反诉被告）董凤义应当向其承担的违约责任。

据此，天津市河东区人民法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条、第一百一十九条、第四百二十六条之规定，判决：

一、本判决生效之日起，原告（反诉被告）董凤义作为出售方、被告（反诉原告）汪秋香作为买受方、被告周海珠以汉唐盛世加盟店的名义作为居间方所签订的《房屋买卖合同》中关于坐落本市河东区太阳城绿萱园16-2-901号房屋买卖的约定解除；二、本判决生效之日起十日内，原告（反诉被告）董凤义返还被告（反诉原告）汪秋香定金20000元；三、本判决生效之日起十日内，原告（反诉被告）董凤义赔偿被告（反诉原告）汪秋香违约金46000元；四、驳回原告（反诉被告）董凤义其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）汪秋香其他反诉请求。

一审宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决已经发生法律效力。

【律师评析】

此案涉及《合同法》中关于违约责任的划分、定金与违约金竞合以及居间方在合同解除时所处的法律地位等法律关系，具有一定的指导意义。

（一）关于居间合同的认定原告董凤义、被告汪秋香、周海珠三方所签订的合同实际上包含了两个法律关系，即房屋所有人与房屋购买人之间的买卖合同关系；房屋所有人、房屋购买人与居间人之间的居间合同关系。

对于房屋买卖合同部分，虽然涉诉房屋上设定有抵押权，但合同中业已约定了由抵押人即原告先行偿还贷款后再到房屋管理部门办理交易手续，并未违反法律强制性规定，系房屋所有人、房屋购买人真实意思表示，该部分合同内容合法有效。

居间合同中，被告周海珠虽以汉唐盛世公司的名义与董凤义、汪秋香签订房屋买卖合同并收取了居间费用，但周海珠与汉唐盛世公司仅系加盟关系，所签订加盟协议中约定，其加盟汉唐盛世公司连锁体系，向汉唐盛世公司支付保证金及授权加盟费，获得汉唐盛世公司商号、商标、VI形象系统及店面营运指导方案；自行负责开拓市场与发展商户，确保自己的经营行为、经济活动符合国家法律法规要求，违反此义务引起的任何法律责任均由其独立承担。可见，周海珠作为汉唐盛世加盟店的经营人员，仍然是独立经营、自负盈亏、自行承担责任的个体工商户。周海珠在店堂内悬挂的营业执照也是其个体工商户的执照，向买卖双方披露的名称也为汉唐盛世加盟店。周海珠应当作为合同的实际居间方原告董凤义虽然对被告周海珠的资质提出质疑，但资质问题属于行政管理范畴，不当然影响居间合同的效力，因此该部分内容亦合法有效。

本案中，原告董凤义起诉要求解除房屋买卖合同，被告汪秋香亦同意解除。双方对合同解除合意一致，依据《合同法》第93条第1款之规定，当事人协商一致，可以解除合同。但该合意解除的只是房屋所有人与房屋购买人之间达成的房屋买卖合同部分，而非居间合同。因为居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间合同为服务性合同，通常只有两方当事人，即为他方提供报告订约机会或提供交易媒介的居间人，以及给付报酬一方的委托人。《合同法》第426条规定，居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居问人的报酬。第427条还规定居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。通过对上述法条的分析我们不难看出，在此类居间合同纠纷中，居间人只要举证证明促成合同成立，就可以取得酬金，而酬金的多少则可以依据约定或者公平合理原则加以确定。

本案中，房屋所有人与房屋购买人已经就居间人所提供的居间服务达成了买实意向，并签订了买卖合同，至此合同约定的居问事项已经履行完毕。同时三方签订的合同中约定的“非丙方原因导致合同不能履行，信息服务费不退”的条款符合法律规定，居间人周海珠业已履行了合同约定的居间义务，造成房屋买卖合同不能履行的责任也不在居间人，居间人对合同不能履行并不存在过错，亦未违反居间合同中相关约定，并无违约行为，所以董凤义要求解除居间合同并返还中介费的请求，不应支持。

（二）合同违约行为的认定本案最大的争议在于何方违约。原告董凤义与被告汪秋香、周海珠对何方违约存在争议。本案买卖的房屋为私产房屋，应当按照天津市二手房交易相关规定程序进行。根据天津市二手房交易惯例，办理二手房贷款手续，必须先到房管部门打印制式买卖协议，买方将首付款打入资金监管账户后才能到银行办理相关房屋贷款手续。合同虽未约定合同具体履行时间，但根据正常的交易惯例能够推论出到房管部门办理相关手续的开始时间，至于具体时间虽然没有约定，不会成为履行障碍。因此，该合同并非无法履行，董凤义的主张不能成立。

按照天津市二手房交易的惯例，房管部门办理交易手续时二手私产房上不应设定有抵押权。为此，合同双方在补充协议中规定，甲方于2009年11月30日前自行将买卖房屋设定的贷款注销完毕，乙方在2009年11月30日之前将首付款准备齐全，双方开始办理贷款手续。汪秋香已经履行了将首付款准备齐全的义务，但董凤义未如约履行合同约定的注销贷款义务，造成合同无法继续履行。因此，导致合同未能继续履行的责任在于董凤义。

（三）定金与违约金的计算因董凤义违约，汪秋香反诉其承担违约责任的诉讼请求应当予以支持。按照合同的约定，董凤义应当向汪秋香承担违约金责任。同时，按照《合同法》的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，可以要求对方承担损害赔偿责任，但损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在本案中，因原告董凤义违约造成合同不能实际履行，汪秋香的合理损失与违约金的数额基本相当，故其主张的损害赔偿数额过高。法院据此判令原告承担46000元违约金是恰当的。

定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。可见，定金罚则与违约金并不能同时适用，当事人可以根据自身遭受损失的情况，选择其一。如同时要求双倍返还定金和支付违约金，不能支持。被告汪秋香同时要求原告董凤义双倍返还定金并支付违约金，不符合《合同法》规定，不予支持，因此，董凤义仅需向被告返还定金2万元。