【基本案情】

原审法院经审理查明：2009年5月13日起，徐泽富在华丰公司承建的住宅小区木工班组工作，其所在的班组由金昌帝负责，金昌帝分包木工部分，徐泽富的管理及生活费均由金昌帝负责。8月6日上午，徐泽富在施工过程中不慎从脚手架上坠落，导致腰椎压缩性骨折，后送往医院治疗，华丰公司支付了医疗费用，徐泽富自行支付门诊费用为1263.7元。华丰公司未与徐泽富签订劳动合同，也未为徐泽富缴纳社会保险。2009年11月，徐泽富申请仲裁，要求确认其与华丰公司之间存在事实劳动关系。该委于12月16日作出仲裁裁决，确认华丰公司与徐泽富自2009年5月13日起存在事实劳动关系，华丰公司为徐泽富补缴2009年5月13日至12月的外来务工人员社会保险金^华丰公司于2009年12月19日收到该仲裁裁决书后，未在法定期限内向法院起诉。2010年2月9日，宁波市劳动和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定徐泽富为工伤，华丰公司于2月27日收到该认定书。宁波市劳动能力鉴定委员会于3月11日鉴定徐泽富因工致伤残程度为十级，华丰公司于3月31日收到鉴定结论。徐泽富承认华丰公司已支付2009年5月13日至8月6日期间的工资10973元，徐泽富称工资为每日150元。2009年8月7日至11月16日，徐泽富接受门诊治疗，该段共有69个工作日。2009年11月17日之后，徐泽富未到华丰公司工作。2010年4月7日，徐泽富发函给华丰公司解除劳动关系，华丰公司于4月8日收到通知。随后徐泽富申请仲裁，仲裁委裁令华丰公司向徐泽富支付工伤待遇、解除劳动关系的经济补偿金、未签订书面劳动合同的双倍工资、补缴社会保险等。

华丰公司不服仲裁裁决，向原审法院起诉称：徐泽富系金昌帝个人所雇雇工，日常管理及费用发放都由金昌帝承担，与华丰公司之间不存在劳动关系。徐泽富工作的住宅小区并非华丰公司承建。仲裁裁决认定徐泽富与华丰公司存在事实劳动关系，属事实认定错误。请求判令确认其与徐泽富之间不存在劳动关系及无需向徐泽富支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗金、伤残就业补助金、停工留薪期工资以及经济补偿金等，判令华丰公司不承担未签订劳动合同的双倍工资不足部分、解除劳动关系经济补偿金、不为徐泽富补缴社会保险金。

徐泽富在原审中答辩称：双方之间存在劳动关系，徐泽富的工伤已由宁波市劳动部门作出认定，华丰公司应支付相关工伤保险待遇。双方自2009年5月13日发生劳动关系，但是一直没有签订劳动合同，应该补偿双倍工资；徐泽富是基于华丰公司存在不签订劳动合同、不补缴社会保险等种种违法行为而于2009年4月提出解除劳动关系的，华丰公司应该支付经济补偿金。

【裁判结果】

一审法院经审理认为，双方之间的劳动关系已由生效的法律文书所确认，应予认定。华丰公司主张与徐泽富不存在劳动关系的请求，不予支持。徐泽富提出解除劳动关系，并主张相应的工伤待遇，符合有关工伤待遇的法律规定，应予支持。徐泽富于2009年8月7日至11月16日期间的医疗费，应予支持，该段时间属于停工留薪期，计为69天，华丰公司没有支付该段时间的停工留薪工资，应当予以补发并支付相应的25%的经济补偿金。至于2009年11月17日至2010年4月7日，由于徐泽富没有提供相应的劳动，对于该段时间有关待岗工资及经济补偿金的请求，不能予以享受。华丰公司不能提供关于劳动工资发放的清册等，即应认定徐泽富主张的日工资为150元。由此可知，徐泽富的停工留薪期工资为10350元、一次性伤残补助金可计为19575元、一次性工伤医疗补助金为4796元、伤残就业补助金为4796元。关于双倍工资的问题。徐泽富主张华丰公司应从2009年6月13日至2010年4月7日间支付未签订劳动合同的双倍工资不足部分。由于徐泽富其工作在华丰公司下面的木工班组，该木工由金昌帝分包负责，而订立劳动合同是双方的行为，华丰公司不是直接的用人者，徐泽富是与分包者金昌帝发生用工关系，金昌帝是用人的直接受益者，徐泽富应当向金昌帝提出，华丰公司在该方面并不存在过错，因此，有关双倍工资不足部分的主张，不予支持。由于华丰公司没有为徐泽富参加社会保险，徐泽富提出解除劳动合同理由正当，华丰公司应支付相应的经济补偿金。徐泽富与华丰公司的劳动关系建立时间超过六个月，不满一年，其经济补偿金为3262.50元。有关社会保险的补缴的时间，根据甬劳仲案字（2009）第852号仲裁裁决书生效后，徐泽富认为2010年1月之前社会保险双方已解决，华丰公司应补缴2010年1月至3月的社会保险，徐泽富系外省市农民，可按宁波市有关外来务工人员的规定补缴社会保险费。据此，原审法院判决：一、华丰公司支付徐泽富一次性伤残补助金19575元、一次性工伤医疗补助金4796元、伤残就业补助金4796元；二、华丰公司支付徐泽富2009年7月9日至10月23日间的停工留薪工资10350元及25%的经济补偿金2587.50元；三、华丰公司应支付徐泽富解除劳动关系的经济补偿金3265.5元；四、华丰公司应支付被告徐泽富医疗费1263.7元；五、华丰公司为徐泽富补缴2010年1月至3月的宁波市外来务工人员社会保险；六、驳回华丰公司的其他诉讼请求。

宣判后，原审被告徐泽富提起上诉称：（1）金昌帝作为自然人不具有合法用人主体资格，劳动关系不可能成立于金昌帝与徐泽富两个自然人之间，原审法院认定徐泽富应当与金昌帝之间签订劳动合同不符合常理，也没有法律依据。原审法院已经确认徐泽富与华丰公司之间存在劳动关系，并判令补缴社会保险等，却推断未签订劳动合同不是华丰公司的过错是相当荒谬的，如此一来，“用人单位必须与劳动者签订劳动合同”的强制性规定也成为一纸空文。（2）华丰公司在本案中起诉的理由是双方不存在劳动关系，若存在劳动关系，徐泽富的各项工伤保险待遇与其余的赔偿都应当由用人单位承担。原审法院支持了部分主张，却单单将签订劳动合同的责任推给金昌帝是没有任何法律依据的。并没有任何法律规定在建筑行业里可以不签订劳动合同，或者说建筑行业里签订劳动合同的责任在小组负责人身上，而与用人单位无关。为此，请求撤销原判第五项，改判华丰公司支付徐泽富未签订劳动合同的双倍工资不足部分17962元。

二审法院经审理认为，判断双方关系是否符合劳动法的本质特征，应当从是否具有经济上、组织上和人格上的从属性进行考查，综合考虑双方是否具有主体资格、用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者、劳动者劳动过程中是否需要服从用人单位的指挥监督、是否从事用人单位安排的有报酬的劳动等因素。本案中，招用徐泽富并对其日常劳动进行组织管理并发放相应劳动报酬的主体均不是华丰公司，也没有证据证明系受华丰公司委托或者派遣，因此在此意义上来讲，徐泽富与华丰公司之间不具备劳动关系的特征。但《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”即通过上述特別规定，在建筑企业和劳动者之间拟制了一种劳动关系的存在，其目的是为了保障广大劳动者尤其是外来务工人员获取劳动报酬、享受工伤保险待遇等劳动法上的基本权利。而《中华人民共和国劳动合同法》第82条规定的二倍工资，则是用人单位未依法签订书面劳动合同所应承担的法律责任，在一定意义上具有惩罚性赔偿的性质。在为了保护劳动者权益而拟制劳动关系的情况下，再由对招用、管理、发放报酬均不知情的拟制用人单位承担惩罚性的支付义务，显然有失公允，也不符合上述法律和规章的立法本意和立法精神。因此，徐泽富要求华丰公司支付未签订劳动合同的双倍工资的请求，不予支持。据此驳回上诉，维持原判。

【律师评析】

对本案有两种处理意见，一种意见认为既然已经确定双方之间存在劳动关系，那么就应当严格按照《劳动合同法》的规定执行，包括未签订书面劳动合同的双倍工资在内的所有权利都应支持。另一种意见认为，应当对《劳动合同法》第82条第1款的规定进行目的性解释，将未签订劳动合同的情形区别对待。笔者同意后一种意见，理由是：

（一）从属性是劳动关系的本质特征

劳动关系的本质特征，是劳动者对用人单位具有经济上、组织上和人格上的从属性，即劳动者以其劳动报酬作为唯一或主要收入来源、用人单位将劳动者编入其生产组织内并提供生产场地及设备、劳动者在劳务提供中需服从用人单位前指挥监督。还有学者将其表述为“本身属于职业性劳动、又存在继续性工作，与用人单位又存在隶属关系，已经存在相互间的身份认同（如工资发放、工作卡等身份性资料），工作又是指挥、管理下之劳动”。而在司法实践中，一般参考《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（〔2005〕12号）中的规定，具体考量以下几项标准：一是劳动者和用人单位是否符合法律法规主体资格；二是用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者、劳动者劳动过程中是否需要服从用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是否用人单位业务的组成部分。就本案而言，招用徐泽富、对其日常劳动进行组织管理并发放相应劳动报酬的主体均不是华丰公司，也没有证据证明系受华丰公司委托或者派遣，因此从形式上看，徐泽富与华丰公司之间不具备劳动关系的特征。

（二）确立劳动关系的特别标准与目的

针对这种情况，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条明确规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条规定在一定程度上突破了一般意义上的劳动关系认定标准，通过行政规章确立了建筑企业和劳动者之间的劳动关系，其目的是为了保障广大劳动者尤其是外来务工人员获取劳动报酬、享受工伤保险待遇等劳动法意义上的基本权利。此种情况下对于是否存在劳动关系的判断，其标准属于特例而不是依照从属性这一本质特征，因此，在根据这一标准确立劳动关系之后，用人单位所要承担的责任也应当有一定的限度，有别于一般意义上的劳动关系中的用人单位。根据“权责一致”的原则，建筑施工、矿山企业应当在其违法分包行为给劳动者造成的损害范围内承担责任，包括支付劳动报酬、缴纳社会保险、支付工伤保险待遇等。

（三）未签订劳动合同二倍工资责任的适用与排除

《劳动合同法》第82条及《实施条例》第5条、第6条规定的二倍工资，则是用人单位未依法签订书面劳动合同所应承担的法律责任，主要是针对用人单位拖延或不予订立书面劳动合同的现象，主要规范用人单位故意或过失逾期未订立书面劳动合同的情况，在一定意义上具有惩罚性赔偿的性质。若逾期未订立书面劳动合同不是用人单位原因所致也仍对其课以责任，显然有失公允，也不符合上述条款的逻辑体系。从法理上来看，本案中徐泽富与华丰公司的劳动关系是为了保护劳动者权益而突破一般标准特别确立的，若是工资报酬、工伤保险待遇等，华丰公司可在现行支付再根据协议向最后分包人、徐泽富的“雇主”——也就是“包工头”——代位求偿，但由于包工头为自然人而不具备签订劳动合同的主体资格，缺乏相应的责任能力。从劳动者的角度来讲，之所以到某一个工地做工，并不是看重哪个建筑公司承建了该工程，而大多是因为老乡、亲友的介绍，出于对最后分包人即“包工头”的了解和信赖，才愿意为之付出劳动并按事先协商的标准领取报酬。在此情况下，再由对招用、管理、发放报酬均不知情的“拟制”用人单位承担惩罚性的支付义务，显然有失公允，也不符合上述法律和规章的立法本意和立法精神，因此该种情形应排除未签订书面劳动合同二倍工资这一法律责任的适用。