【基本案情】

宁波市鄞州区人民法院经审理查明：被告与宁波广业人力资源开发服务有限公司曾先后三次签订《派遣员工劳动合同》，约定自2005年10月19日起由该公司将被告派遣至原告公司工作，派遣期间工资由宁波广业人力资源开发服务有限公司支付，实行计件工资制。最后一份派遣合同的期限为2007年10月 17日至2008年10月16日。后原、被告于2008年11月5日签订劳动合同一份，该合同约定，被告进人原告单位任操作工，月岗位工资为960元，合同期限为2008年10月18日至2011年10月17日。被告在职期间双休日加班179小时，平时延时加班171小时。月实际平均工资为1575．68元。原告分别于2009年1月21日、2009年6月5日及同年6月8日以被告旷工、散布不良言论和扰乱公司正常生产为由向其出具4份处罚通知，并于同年6月9日书画通知被告解除劳动关系。后原告向宁波国家高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2009年9月7日作出仲裁裁决，裁决原告向被告支付 2008年10月18日至2009年5月31日加班工资256．02元及25％的经济补偿金64元；原告向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金3151．36元。

原告起诉兼答辩称：被告于2008年10月18日进入原告公司上班，双方签订了书面的劳动合同，约定月工资为960元。被告在上班期间所有的加班工资都在工资中予以发放。后因被告严重违反公司的规章制度，原告与其解除了劳动关系。因此，原告对宁波国家高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决不服，诉至法院，请求判决原告无需向被告支付2008年10月 18日至2009年5月31日的加班工资256。02元及25％的经济补偿金64元；无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金3151．36元。

被告答辩兼起诉称：被告于2005年10月1g日与原告建立劳动关系，担任车工。最后一期劳动合同期限为2008年10月18日至2011年10月17日，实行计件工资制，2009年原告发了三份处罚通知给被告，并于2009年6月9日解除了与被告的劳动关系。被告向宁波国家高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2009年9月7日作出仲裁裁决，被告不服该裁决，诉至法院，请求判决原告向被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金 18452．23元；支付2007年6月1日至2009年5月30日期间的加班工资 22114．50元及25％的经济补偿金5528．63元。

【裁判结果】

宁波市鄞州区人民法院认为，发生劳动争议，当事人有责任对自己的主张应当提供证据。原、被告双方对建立劳动关系的时间存在争议，但根据原告提供的劳务派遣合同，在2008年10月16日前，被告系由宁波广业人力资源开发服务有限公司派遣至原告单位工作，派遣期间的工资由宁波广业人力资源开发服务有限公司支付，故此期间双方并非劳动关系。原告系被告的用工单位，在用工期间被告实行计件工资制，被告对该期间的加班情况未能提供证据予以证明，本院对被告要求原告支付该期间的加班工资的诉讼请求不予支持。原、被告自2008年10月18日始建立劳动关系，被告在职期间的双休日加班工资 1975．17元(960元÷21．75天÷8小时×179小时×2倍)，平时延时加斑工资为1415．17元(960元÷21．75天÷8小时×171小时×1．5倍)，扣除原告已经支付的加班费2015．50元，尚有加班费1374．84元及25％的经济补偿金343．71元被告应当向其支付。被告分别于2009年年1月21日、2009年6月5日及同年6月8以被告旷工、散布不良言论和扰乱公司正常生产为由向其出具三份处罚通知，并依据公司的规章制度，于2009年6月9日解除了与被件的劳动关系。法院认为，原告对被告存在旷工、散布不良言论及扰乱公司正常生产的事实均不能提供相应的证据予以证明，故本院认定原告2009年6月9日解除与被告的劳动关系系违反《中华人民共和国劳动合同法》的行为，原告应按照经济补偿金标准的二倍向被告支付补偿金3151．36元(1575．68元×1个月×2倍)。

浙江省宁波市鄞州区人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第2条，《中华人民共和国劳动合同法》第47条、第48条、第87条《工资支付暂行规定》第13条第1款第(1)、(2)项，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条的规定，判决如下：一、原告宁波爱斯姆汽车饰品制造有限公司支付被告葛红莉2008年10月18日至2009年5月31日的加班工资1374．84元及25％的经济补偿金343．71元；二、原告宁波爱斯姆汽车饰品制造有限公司支付被告葛红莉违法解除劳动合同赔偿金3151．36元；三、驳回原告宁波爱斯姆汽车饰品制造有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告葛红莉的其他诉讼请求。

上述一、二项限原告宁波爱斯姆汽车饰品制造有限公司于本判决生效之日起十日内履行完毕。

一审宣判后，宁波爱斯姆汽车饰品制造有限公司不服提出上诉称：公司的规章制度已经明确公示，葛红莉也签字认可，但其却多次违反规章制度，公司据此与其解除劳动关系，不必支付经济补偿金。葛红莉上班期间的加班工资已经全额支付在其每月工资之中，其也在工资单中签字确认，不应再向其支付加班工资。对原审认定的“葛红莉在职期间双休日加班179小时，平时延时加班171小时”有异议，认为应当按照有领导签字确认的加班申请单作为依据，而不能以考勤卡的打卡记录来计算加班时间。因为员工存在提前或者延后打卡的情形。

被上诉人葛红莉辩称：请求驳回上诉，维持原判。

宁波市中级人民法院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。

宁波市中级人民法院认为，用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，爱斯姆公司在没有证据证明的情况下，以旷工、散布不良言论及扰乱公司正常生产等为由与葛红莉解除劳动关系，显属违法，应按照经济补偿金的二倍支付解除劳动合同的赔偿金。劳动者与用人单位对有无支付加班工资的事实发生争议的，应由用人单位对其已经支付加班工资的事实负举证责任。现爱斯姆公司未提供证据证明其已经足额支付葛红莉的加班工资，故应予以补足。对于爱斯姆公司提供的考勤记录，系其在一审时提供，欲以此证明葛红莉的“加班情况及已足额支付工资和加班工资的事实”，其关于应以加班申请单作为加班时间计算依据的主张未提供相应的证据予以证实，因此，原告以考勤记录作为加班时间的计算依据并无不当，法院对爱斯姆公司的上述异议不予采信。综上，本案经法院审查，原判审判程序合法，事实认定清楚，上诉人之上诉理由难以成立，法院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第(1)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

【律师评析】

本案的主要争议焦点在于：　(1)劳动关系存续期间，劳动者是否存在加班及加班工资是否支付的举证责任如何分配，劳动者和用人单位各自的举证责任如何转移。(2)用人单位作出的解除劳动关系的决定是否符合法律规定，该举证责任如何分配。

1．用人单位应对劳动者是否缺勤承担举证责任。根据《中华人民共和国劳动法》第4条的规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。考勤制度是单位重要的规章制度之一，用人单位应当依法建立相应的考勤制度，记录并约束劳动者履行劳动义务的情况。因此，在发生劳动争议时，用人单位如果主张劳动者缺勤、旷工的，应当承担相应的举证责任。本案爱斯姆公司主张葛红莉存在旷工，但未能提供相应证据证明，应承担举证不能的不利后果。

2．劳动者对初步的加班事实承担举证责任。在履行劳动合同的过程中，劳动者往往存在加班事实。但由于劳动者自身维权意识不高，在劳动争议产生前，很少注意保留加班的相关证据。在诉讼过程中对加班事实举证责任的分配成为两难的问题。一方面，因为能够证明加班事实的考勤记录、加班审批单等都由用人单位保存，若将加班的举证责任分配给劳动者，其要取得该部分证据困难较大，造成往往存在加班的事实，但由于取证困难，劳动者的权利无法得到保护，使法院认定的法律事实与客观事实相背离。但若将存在加班的举证责任分配给用人单位，用人单位必须对不存在加班事实承担举证责任。这显然违反“谁主张、谁举证”的民事诉讼规则。另一方面，在实行审批制加班的单位，则其就必须对一个不存在的事实进行举证，显然也是无法举证的。综上，我们认为，应当将存在加班事实的举证责任分配给劳动者。首先这是与《劳动争议司法解释》第13条的规定及民事诉讼法的“谁主张、谁举证”原理相符的。其次，劳动者在履行劳动合同的过程中是能够接触到证明其加班的相关证据的，只要劳动者提高自身的维权意识，相关证据仍可保留。

3．用人单位应对其作出的解除劳动关系决定的合法性承担举证责任。在劳动争议案件中，因用人单位作出的解除劳动关系的决定而发生的争议占案件比例的一半以上。而其中又以用人单位以劳动者严重违反公司的规章制度为由作出解除决定所占比例最大。根据《劳动争议司法解释》第13条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用。人单位负举证责任。”这种举证责任的分配是“谁主张、谁举证”原则的例外。是由用人单位和劳动者在劳动合同履行过程中的地位所决定的。用人单位处于决定者、管理者的地位，其较劳动者而言，在举证能力、条件以及所掌握的证据材料方面均占优势。而用人单位作出的解除劳动合同的决定，是以一定的事实和理由作为前提的，具有积极、主动和权利干预的性质。其应当对其决定提供相应的事实依据。

《中华人民共和国劳动合同法》第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……(二)严重违反用人单位的规章制度的；……”。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利，履行劳动义务。用人单位在制定修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”因此，用人单位应当对其规章制度的民主制定程序、民主公示程序、劳动者违反规章制度的具体情形以及劳动者的行为所造成的影响承担举证责任。本案中，爱斯姆公司主张葛红莉旷工、散布不良言论及扰乱公司正常生产，但对该事实不能举证，故承担举证不能的不利后果。经法院确认其解除劳动合同违法，应承担支付赔偿金的法律责任。