【基本案情】

一审法院查明：网讯财通公司于2011年3月16日，在相关公证人员的监督下打开浙江核新同花顺网络信息股份有限公司的网站，点击“同花顺金融服务网一金融服务专家”获得相应页面，之后点击“大机构”，在“免费下载”一栏显示“大机构IV乾坤版”、“大机构IV至尊版”、“大机构IV使用说明书”，在“我要购买”一栏显示“大机构IV乾坤版”、“大机构IV至尊版”。

经深圳华讯天成网络科技有限公司申请，“大机构”文字商标被国家工商行政管理总局商标局核准为注册商标，注册号为第6224585号，核定使用商品为第9类，即计算机软件（已录制）；电脑软件（录制好的）；计算机程序（可下载软件）；鼠标垫；与计算机配套使用的腕垫；已录制的计算机操作程序；光盘；已录制的计算机程序（程序）；计算机外围设备；计算机周边设备（截止），有效期限为2010年3月14日至2020年3月13日。2010年12月20日，经国家工商行政管理总局商标局核准，深圳华讯天成网络科技有限公司“大机构”注册商标转让予原告。

另，网讯财通公司分别于2008年4月22日及2010年2月23日对大机构基础版股票软件V3.0（软著登字第0196824号）、网讯财通大机构实战操作平台软件V2.0（软著登字第BJ11374号）、网讯财通大机构实战操作平台软件 V3.0（软著登字第BJ11387号）、网讯财通大机构实战操作平台软件（至尊版）V2.0（软著登字第BJ11393号）在国家版权局作了著作权登记。

网讯财通公司委托代理人刘勇于2011年6月9日与同花顺公司签订了《同花顺信息服务合同》，约定网讯财通公司同花顺公司向原告提供“同花顺大机构乾坤版”，网讯财通公司支付8000元的服务费用。双方均依约履行了《同花顺信息服务合同》。

另查明：网讯财通公司为本案已支付律师代理费、公证费、差旅费等费用合计15000元。

同花顺公司于2008年10月28日开发完成“同花顺大机构行情分析软件”（简称大机构），2009年2月24日发表，并于2009年10月15日在国家版权局作了著作权登记。

2009年1月1日同花顺公司停止向信息服务商提供TOPView （赢富）数据之后，即与客户协商以同花顺大机构或其他产品替代事宜。

经核新公司申请，“同花顺”文字及图形商标分别被国家工商行政管理总局商标局核准为注册商标，核定使用商品为第9类（有效期限为2005年11月21日至2015年11月20日）、第36类（有效期限为2009年11月21日至2019年11月20日）、第42类（有效期限为2009年11月21日至2019年11月20日）。2010年8月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，核新公司将“同花顺”文字及图形注册商标（第3804871号、第3804870号）转让予同花顺公司。：

再查明：同花顺金融服务网（www.l0jqka.com.cn）系二被告所经营。

网讯财通公司以二被告侵犯商标权为由提起诉讼。二被告共同辩称：（1）同花顺公司享有“同花顺大机构行情分析软件”（简称大机构）的著作权，且“机构”系证券金融业内针对法人投资者的通用名称，以区分于自然人投资者即“散户”。在强调法人投资者的力量大小方面，对具有较强投资能力的法人投资者称之为“大机构”，该称谓是约定俗成的通用名称，同花顺公司对“大机构”这一名称的使用并不构成侵权；（2）同花顺公司于2009年1月份就已经开始使用“大机构”这一名称，原告于2010年2月才对“大机构基础版股票软件”作了著作权登记，其享有的“大机构”注册商标于2010年3月才被核准，显然同花顺公司对“大机构”这一名称享有在先使用权；（3）同花顺公司在证券金融界内享有较高的知名度，且同花顺公司享有的“同花顺”注册商标于2005年11月21日已被核准，“同花顺”这一注册商标在市场上同样具有较高的品牌知名度。综上，同花顺公司以同花顺大机构的名义销售产品，根本不足以构成消费者对产品的误认，请求依法驳回原告全部诉讼请求。

【裁判结果】

一审法院认为，本案争议的焦点在于二被告在其网站中有关“大机构”标识的使用是否侵犯了原告的“大机构”商标专用权。就本案而言可从以下几方面进行判断：

1.同花顺公司使用的“大机构”标识与原告的“大机构”注册商标是否构成近似

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款的规定，商标法第52条第（1）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。网讯财通公司享有的“大机构”注册商标系文字商标，与同花顺公司使用的“大机构”标识相比，两者字形近似，文字、读音相同，故应当认定同花顺公司使用的“大机构”标识与原告享有的“大机构”注册商标构成近似。

2.同花顺公司在同花顺金融服务网（ww.10jqka.com.cn）上关于“大机构”的使用是注册商标的使用还是商品名称的使用

注册商标的作用主要体现为使消费者能够依不同的商标来区分商品及服务的来源，对商标权的保护目的就是防止对商品及服务的来源产生混淆。同花顺公司享有“同花顺”文字及图形商标，核定使用商品为第9类（有效期限为2005年11月21日至2015年11月20日），原告享有“大机构”文字商标，核定使用商品为第9类（有效期限为2010年3月14日至2020年3月13日）。根据本院查明的事实，2008年10月28日同花顺公司开发完成“同花顺大机构行情分析软件”（简称大机构），2009年2月24日发表，并于2009年10月15日在国家版权局作了著作权登记，并将这一软件在其网站上出售。同花顺公司在网站ww.l0jqka.com.cn首页明确将其所享有的“同花顺”注册商标加粗标明在左上角的显著位置，考虑到同花顺公司及其所享有“同花顺”注册商标的知名度高，普通消费者看到“同花顺”三字就会与同花顺公司提供的相应服务联系到一起，另，同花顺公司在其网站ww.l0jqka.com.cn首页下载中心一栏作了“同花顺2011”、“大机构”、“大研究”、“操盘先锋”、“level-2”、“实时港股”、“股指期货”及“手机炒股”等分类，并没有突出使用“大机构”三字或将“大机构”三字与“同花顺”及同花顺公司割裂开来独立使用。特别是原告与同花顺公司签订的《同花顺信息服务合同》中，同花顺公司也将其提供的产品或服务明确标明为“同花顺大机构乾坤版”，将其享有的“同花顺”突出使用。综上，同花顺公司将“大机构”这一词汇作为行情分析软件的一种标识，并不是将“大机构”作为注册商标使用，而仅是将其作为一种商品名称使用。

3.同花顺公司出售含有“大机构”的商品是否与网讯财通公司出售含有“大机构”的商品相同

网讯财通公司的“大机构”注册商标核准使用的商品为第9类，即计算机软件（已录制）；电脑软件（录制好的）；计算机程序（可下载软件）；鼠标垫；与计算机配套使用的腕垫；已录制的计算机操作程序；光盘；已录制的计算机程序（程序）；计算机外围设备；计算机周边设备（截止）。而同花顺公司出售含有“大机构”商标的商品与网讯财通公司核准使用的商品均属计算机软件，属同类商品。

综上，网讯财通公司享有的“大机构”注册商标与同花顺公司的“同花顺大机构行情分析软件”（简称大机构）商品名称均使用“大机构”文字，客观上存在冲突。知识产权载体上可能有多个权利的存在，而由于知识产权的无形性，多个权利的边界也往往难以划清。特别对于商业标识来讲，无论是商标，还是商品名称，都具有与其他经营者的商品和服务相区分的作用，两者的应用领域相近，更加容易发生冲突。著作权登记是由国家版权局负责，在登记过程中，无须对是否与他人商标相同进行检索，也没有异议和公示程序；商标注册是由国家工商行政管理总局商标局负责，商标法也规定了不得与他人在先权利相冲突，但在商标注册中并没有针对著作权名称的检索程序。根据本院查明的事实，同花顺公司在2009年初就开始提供含有“大机构”名称的“同花顺大机构”等商品。而网讯财通公司享有的“大机构”注册商标被核准期限为2010年3月14日至2020年3月13日，网讯财通公司取得“大机构”注册商标的时间是2010年12月20日。因此，同花顺公司关于“大机构”这一商品名称的使用是善意的，而且属于在先使用，根据诚实信用、维护公平竞争的^则，不侵犯“大机构”这一注册商标专用权。因此，同花顺公司使用“大构”三字有其一定的依据，同花顺公司作为证券金融业内知名度较高的企业，不存在搭原告的“大机构”注册商标便车的主观恶意，不必承担损害赔偿的民事责任。

同花顺公司享有“同花顺大机构行情分析软件”（简称大机构）的著作权，其在销售这一软件产品时有权标明该软件产品的名称，且具有在先使用权，不具有侵害原告“大机构”商标专用权的主观恶意，也并非作为商标使用，不会造成相关消费者对商品来源的误认和混淆，属于合理使用。但是“大机构”作为一个有效的注册商标，其商标专用权应得到全社会的尊重。为规范市场竞争秩序，保护公平竞争，遵循诚实信用，公平合理的市场竞争准则，同花顺公司在市场经营中有权在其产品标明“大机构”名称的同时，应合理避让网讯财通公司对“大机构”注册商标的专用权，故同花顺公司在其产品的包装中应突出使用其所拥有“周花顺”等注册商标，以标明商品来源，方便消费者识别。一审法院判决：驳回北京市网讯财通科技有限公司的诉讼请求。

原告不服一审判决，向杭州市中级人民法院提起上诉，杭州市中级人民法院经审理认为同花顺公司在出售“同花顺大机构行情分析软件”时，使用该软件产品的简称“大机构”先于网讯财通公司“大机构”商标注册时间，且同花顺公司以“大机构”标示软件产品内容及用途也不会导致“同花顺大机构行情分析软件”与网讯财通公司的“大机构”商标产品产生混淆，不构成侵权。二审法院遂判决：驳回上诉，维持原判。

【律师评析】

本案是一起较为典型的知识产权权利冲突纠纷。解决知识产权冲突，通常适用以下原则：一是保护在先权利原则；二是禁止混淆原则；三是权利平衡利益兼顾原则。在具体个案中，不仅应考虑权利产生的先后，更应考虑权利的现实状态与社会效果，在价值博弈、利益衡量中综合运用上述几个原则，做到不仅维护权利人的权利与自由，更要促进经济理性与社会衡平，从而构建知识产权权利人与公共利益之间的平衡。

（一）保护在先权利的原则

在先权利是相对于“在后权利”而言的，就同一客体先产生的权利较之于后产生的权利，即为在先权利。保护在先权利是处理知识产权权利冲突的首要规则。从理论上讲，不同的权利在法律保护上是没有先后之分的。但是就知识产品而言，尽管在有的情况下不同的权利主体在同一知识产品上可以创设相同的权利并能“和平共处”，但在大多数情况下，知识产权的独占性决定了不同的主体就相同的知识产品分别享有知识产权的不可容忍性。在先权利和在后权利在时间上有先后之分，在后权利的取得应当遵守民法中的诚实信用原则，不得侵害他人的在先权利。在发生权利冲突时，权利产生在前的就应受到保护，在后产生的则不能对抗在前产生的知识产权。

保护在先权利原则要求在后权利的创设、行使均不得侵犯在此之前已存在并受法律保护的在先权利。在后权利要获得法律保护，应当从形式到内容都具有合法性，能够成为一项独立而完整的权利。如果某一在后权利是以侵犯他人已经合法存在并且受法律保护的知识产权为前提，这种权利就不能独立存在并受法律保护；如果在后权利是合法存在的，但该权利的行使可能侵犯他人合法的在先知识产权，那么这种权利的行使就会受到限制。保护在先权利原则还要求在先权利必须是合法的，而且在先权利的效力范围应当覆盖在后权利，在后权利存在于该合法的在先权利之上，否则，就不发生与在后权利的对抗。

本案中，在网讯财通公司注册“大机构”商标之前，同花顺公司于2008年10月28日开发完成“同花顺大机构行情分析软件”作品，2009年2月24日发表，并于2009年10月15日在国家版权局作了著作权登记，且登记时的软件名称为“同花顺大机构行情分析软件（简称大机构）”。因此，“同花顺大机构行情分析软件”包括其简称“大机构”，作为该软件作品的名称，与作品形成一个不可分割的整体，均受著作权法的保护，同花顺公司在出售该软件产品时，有权使用该作品的名称或简称，其并非是在原告商标注册后为争夺市场才故意使用，其在先使用的行为是合理的，并没有违背市场公认的商业道德，不存在搭他人便车利用“大机构”注册商标的声誉的主观恶意。根据诚实信用、维护公平竞争的原则，如果是规范并且合理地使用这一商品名称，则不存在侵犯“大机构”注册商标的问题。故法院最终判决被告有权合理使用“大机构”这一商品名称的权利。

（二）禁止混淆原则

尽管有观点认为，知识产权的各项权利均应当是平等的，如果出现权利交叉重叠，只能根据保护在先权利的规则进行处置。笔者认为在先权利并不是唯一处置规则，所谓权利有强弱，保护层次有高低，不能以保护在先权利规则处置所有的权利冲突，结合本案，同花顺公司使用“大机构”三个字时，意在表明软件产品的主要内容，而非作区别于其他同类产品的商标标识之用，该软件主要研究大资金的走向，也就是业内俗称的机构资金的走向，从而给投资者以投资导向和投资建议。而用于分析机构资金走向的软件，对于注册商标“大机构”中最主要的表意部分“机构”二字，是无论如何都无法回避的。虽然原告的“大机构”是作为一个有效的注册商标，其商标专用权应得到全社会的尊重，但是同花顺公司在使用“大机构”三个字时，并无不当，且其在销售“同花顺大机构行情分析软件（简称大机构）”时，已然突出使用其注册商标“同花顺”，故其标示软件内容及用途的“大机构”文字也不会导致该软件产品与原告的“大机构”商标产品产生混淆。为规范市场竞争秩序，保护公平竞争，遵循诚实信用，公平合理的市场准则，并减少纠纷，法院在判决同花顺公司不构成侵权的前提下，作了相应警示，即同花顺公司不得将“大机构”割裂开来独立使用或突出使用“大机构”三字，否则将会涉嫌侵权。

（三）权利平衡利益兼顾原则

知识产权制度本身是平衡知识产权人个人利益与社会公共利益的调节器，在处理知识产权权利冲突时，兼顾利益之间的平衡是很有必要的，一方面，通过知识产权这种私权对智力成果进行保护；另一方面，也要防止这种保护超过一定的限度而带来权利垄断并进而阻碍智力成果传播。纵观本案，在证券交易的业内对涉及机构资金走向的软件均会涉及“机构”等文字，在业内使用“机构”等文字作为描述涉案软件主要内容和用途也为社会公众普遍接受。尽管原告将“大机构”注册为商标，鉴于商标可注册性的判断并非民事侵权案件可解决的问题，法院仍然尊重其是有效商标的客观事实，但“大机构”所应具备的显著性区别特征趋于弱化，相应地，其作为商标被保护的特性亦弱化，这一权利平衡利益兼顾原则在立法中也有体现，《中华人民共和国商标法实施条例》第49条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”这正是我国法律关于商标合理使用制度的规定。商标合理使用制度既是对商标专用权范围的限定，也是对社会公众自由利用知识产权公有领域成果的保护。笔者认为，对于那些被社会公众普遍接受的描述商品特点的词汇，尽管商标权人可以将其注册为商标并在核定类别的商品服务上使用，但是只要是对描述商品特点的词汇的合理正当使用，而不是将其作为商标意义上的使用，那么社会公众就是对此类词汇的自由利用，其行为依法不构成侵权。