【基本案情】

山东省济南市中级人民法院一审查明：2004年3月7日，深圳市湘鄂情酒店管理有限公司向国家工商行政管理总局商标局申请了第3300638号图形、文字及字母组合服务商标，核定服务项目为第43类上的餐厅、住所（旅馆、供膳寄宿所）、备办宴席、咖啡馆、饭店、自助餐馆、假日野营服务（住宿）；鸡尾酒会服务、快餐馆、汽车旅馆。注册有效期至2014年3月6日。2009年7月30日注册人变更为原告。国家工商行政管理总局商标局于2006年认定深圳市湘鄂情餐饮投资管理有限公司使用在第43类餐馆服务上的“湘鄂情X。 E。FLAVOUR及图”注册商标为驰名商标。中国证券监督管理委员会于2009年10月19日发文（证监许可〔2009〕1093号）批复核准原告首次公开发行股票，股票简称湘鄂情。

被告于2005年6月15日获得济南市工商行政管理局关于“济南湘鄂情怀餐饮管理有限责任公司”的企业名称预先核准通知书，2005年6月29日公司正式核准成立，取得企业法人营业执照，注册资本30万元，经营范围为餐饮企业管理咨询、培训（不含技能和办学）；主食、热菜、凉菜的加工销售、预包装食品的销售。被告济南湘鄂情怀公司在经营酒店餐饮中，除使用全称外，还在店面、餐卡上使用“湘鄂情怀”四个字，字体大小一致，或一横排，或分二排，每排两字，样式似图章。被告的经营场所中书有“自然纯朴多情客自八方来，酸辣鲜香浓郁味出湘鄂情”内容的对联。目前，被告已在山东境内的济南、青岛、烟台、淄博等地开多家分店。

北京湘鄂情公司诉称：济南湘鄂情怀公司在其经营门店、店内用品、户外广告、官方网站均突出、醒目地使用“湘鄂情怀”文字，侵害了原告的“湘鄂情”商标及“湘鄂情”知名服务特有名称权，请求法院判令被告济南湘鄂情怀公司立即停止侵害其注册商标专用权及知名服务特有名称权的行为，并停止使用其企业名称，赔偿经济损失及合理费用共计58.346万元。

济南湘鄂情怀公司辩称：（1）被告经过工商登记依法取得企业名称和“湘鄂情怀”字号，该权利应当受到法律保护。（2）“湘鄂情”三字不具备显著性特征，不应当给予其注册商标和知名商品特有名称的保护。（3）被告对企业名称的使用是合理、正当和善意的，既无混淆的故意，也无实际造成混淆的后果。请求驳回原告的诉讼请求。

【裁决结果】

一审法院认为，本案的主要争议焦点为被告的相关经营行为是否侵害了原告的注册商标专用权及知名服务特有名称权。

（一）被告在相关经营行为中是否侵害了原告的注册商标专用权

商标系自然人、法人或其他组织应用在自身商品及服务上以与他人商品及服务区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。由此，商标在特点上具有显著性，在功能上具有区分作用。同时法律规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限。未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，侵害注册商标专用权。因此，判断是否构成侵害注册商标专用权，除一般侵权判定原则外，要重点考虑以下因素：（1）相关当事人的商品或服务是否属于同一种或者类似商品或服务。（2）注册商标的专用权以核准注册的商标为限。（3）是否存在混淆或者混淆的故意。

1.具体到本案，原告的服务商标核定使用类别为餐厅、饭馆等，与被告所经营的酒店属同一类别。

2.法律规定，注册商标的专用权以核准注册的商标为限。本案中，原告的商标是一个图形、文字及字母组合服务，从商标的构成来看，大致可以分成三部分，即圆圈及变形的香字、湘鄂情、拼音及英文单词；从比例上来看，圆圈及变形的香字占大部分比例，湘鄂情及字母占小部分比例；从对视觉的冲击来看，圆圈及变形的香字给普通消费者以强烈的视觉冲击，印象深刻，相比较而言，组合中的文字及字母对视觉的冲击力要弱。因此，文字及字母与圆圈及变形的香字相比较，圆圈及变形的香字是视觉冲击主要因素，具有更强的显著性和区别性，文字及字母是视觉冲击次要因素，显著性和区别性较弱。由上述法律规定并结合原告商标来看，原告的商标专用权应是对其整体体现的商标标识的专用权，而不应过窄地解释为对商标标识中一部分的汉字“湘鄂情”三字的专用权。

此外，原告商标中的组成部分“湘鄂情”三字中，“湘鄂”两字为湖南、湖北地域及行政区划的简称。现实生活中，大量存在以“湘鄂”连写借指湖南、湖北的情况。同时，我国法律规定，县级以上行政区划的地名不得作为商标。该条法律立法的出发点就在于，县级以上行政区划的地名属公共利益，不属私人利益，不应为私人占有专用，同时，地名的公共性及广大地域的覆盖性，也与商标的区别性相冲突。因此，法律对县级以上行政区划的地名作为商标进行了从严限制的规定，而且从社会公平的角度考虑，即使一些使用地名作为构成要素的商标获得了注册，其以商标专用权为由行使禁止权的时候，也应考虑社会公众对相应地名、行政区划及其简称（特别是省级行政区划的简称）的合理使用。故法院认为，原告亦没有对“湘鄂”两字连写的专用权。

3.被告是否具有侵权的故意或者造成混淆的可能

（1）从时间角度来看。原告的商标注册于2004年，被认定为驰名商标是在2006年，公司股票上市是在2009年。而被告成立于2005年，仅在原告商标注册一年后，由于商标的知名度需要时间进行积累，加之原告未能证明被告工商注册前其商标知名的程度，因此，从时间角度看，原告未能证明被告有“傍名牌”的故意。

（2）从经营地域角度来看。原告在山东境内并无经营店面。而被告仅在山东境内经营，且主要店面在济南，两者的经营地域范围并不重合。

（3）从被告使用企业名称和标识的具体形式来看。被告是以“湘鄂情怀”纯文字的形式使用，或者四个字经书法变体以类似于图章的形式使用，在实际使用过程中，均是四字一起使用，字体大小一致。法院认为，被告单独使用“湘鄂情怀”是对其现有企业名称的简化使用，特别是图章的形式具有一定的创造性，不管是作为企业名称的简化或是标记性使用，均不存在单独突出使用“湘鄂情”三字的情形，不会造成与原告涉案商标的混淆。

（4）从是否造成混淆来看。关于原告所举造成混淆的证据效力问题，法院认为，原告所举的网络上关于造成混淆的证据为网络论坛上的不明主体发表的言论，其主体不明，且多为只言片语，真实性无法核实，数量上也不能足以认定为相关大多数消费者的意见，也缺乏应有的证据证明其权威性，故法院对原告的该组证据的效力不予认定。

（5）从是否突出使用“湘鄂情”三字来看。被告的经营场所中有“自然纯朴多情客自八方来，酸辣鲜香浓郁味出湘鄂情”的对联。法院认为：首先，被告是在对联这一特殊的文学形式中使用“湘鄂情”三字的，并非纯标识性的使用，更多地是通过文学渲染的形式提升经营门面的文化氛围。其次，“湘鄂情”三字作为纯文字或文学表述，具有一般含义和通用含义，作为文学表达和表述方式，公众可以合理使用。再者，如前所述，原告的商标是图形、文字及字母组合商标，而非单纯的“湘鄂情”三字，加之相应的“湘鄂”两字具有的地理含义，法院认为，原告在现有权利状态下，无权禁止被告在对联中使用“湘鄂情”三字。

综合以上分析，在考虑原告商标的具体组合形式、“湘鄂”两字连写的特殊地理含义、公共利益、合理使用原则等因素，一审法院认为，被告的相关经营行为并未侵害原告的涉案注册商标专用权。

（二）被告是否侵害了原告知名服务的特有名称

首先，被告除在对联中使用了“湘鄂情”三字外，在经营中都是使用全称或“湘鄂情怀”字样及标识，并未使用“湘鄂情”这一名称。其次，原告所举荣誉及称号的主体与原告名称不一致，未能证明众多荣誉的主体与原告的一一对应性。再者，被告并未侵害原告涉案注册商标权。故原告关于被告行为构成对其知名服务的特有名称的侵害的主张，证据不足，法院不予支持。

综上，一审法院判决驳回了原告的诉讼请求。

北京湘鄂情公司不服上述判决，向山东省高级人民法院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持其诉讼请求。

山东省高级人民法院经审理，对一审查明的事实予以认定。另查明：2005年6月29日济南湘鄂情怀公司成立于济南市市中区英雄山路58号，于2006年9月成立体育中心餐饮店，2007年5月成立“明湖店”，在北京湘鄂情公司提起本案诉讼前其至少已在济南市区经营多家门店。而且，济南湘鄂情怀公司在2006年度被评为“济南人喜爱的酒店”及“济南女性消费者钟爱的餐厅”，2007年被评为“山东（特色）餐饮名店”、“山东十佳餐饮连锁名店”，被中国饭店业协会评为“中华餐饮名店”。

二审法院认为：

1.关于济南湘鄂情怀公司的有关被控行为是否侵害北京湘鄂情公司的注册商标专用权的问题

依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款及第10条之规定，判断是否构成侵害注册商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度，应当根据具体案情，对相关商标的显著性、知名度、实际应用情况和是否有不正当意图等因素进行综合判断。

（1）北京湘鄂情公司涉案注册商标主要由三部分组成：①圆圈及其包围的图形；②特定字体的“湘鄂情”文字；③字母及英文单词；①、②、③部分自上而下排列，形成该商标的基本构图形式；其中图形部分占据整个商标标识的大部分面积，湘鄂情文字及字母、英文单词所占面积依次递减。被控侵权标识为“湘鄂情怀”文字，没有图形和英文字母，不存在图形、文字、英文字母的构图排列形式，无论被控侵权的“湘鄂情怀”四字分一排还是两排排列，与涉案注册商标整体比对，二者视觉差别明显，按照相关公众一般注意力进行隔离比对，二者整体结构不构成近似。

但是，相关公众在呼叫或者识别某个商标时，习惯上往往依据商标中所包含的文字或者根据商标图形而联想到某个可以文字呼叫的经营主体或者商品名称的简称等来予以认知。因此，涉案注册商标本身所包含的“湘鄂情”文字对于相关公众具有重要识别意义。由于我国相关公众对商标的呼叫和识别习惯均立足于文字，而被控侵权的“湘鄂情怀”四字与注册商标起重要识别作用的“湘鄂情”三字，仅一字之差，且字面含义也无明显不同，按照相关公众的一般注意力进行隔离比对，应当认定被控侵权标识与注册商标的文字部分构成字面近似。但是，这种近似仅仅是标识文字部分在视觉意义上的近似，并非只要存在此类形式近似就属于侵害商标专用权意义上的“商标近似”，还要求该近似达到“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”的程度。

（2）从涉案注册商标的显著性、知名度、实际应用情况和济南湘鄂情怀公司是否有不正当意图等因素进行具体分析，法院认为，被控侵权标识与涉案注册商标尚不构成侵害商标专用权意义上的商标近似，济南湘鄂情怀公司没有侵害北京湘鄂情公司注册商标专用权。

①北京湘鄂情公司注册商标中起重要识别作用的“湘鄂情”文字中“湘”、“鄂”分别为湖南、湖北两个省级行政区划简称，在全国范围内被普遍知悉。湖南、湖北地域相邻，湘、鄂两字一起使用也为常态，并无显著性。在“湘鄂”两字之后附加“情”字，此类文字使用方式也较为多见，显著性较低，导致整个注册商标固有的显著性不强。

②北京湘鄂情公司以涉案注册商标核定的餐饮服务始自深圳，与山东、济南相距较远，后扩张至北京等地，至今仍然没有在山东特别是在济南开展餐饮服务。济南湘鄂情怀公司的经营场所位于济南或者山东其他地区。由于经营地域的局限，相关公众不可能对二者的餐饮服务产生混淆。北京湘鄂情公司用来证明已经发生实际混淆后果的网络论坛上网络用户的发言，其发言主体没有证据予以核实，真实性无法确认，该组证据不能证明发生了实际混淆后果。特别是济南湘鄂情怀公司通过多年经营，已经在济南开设了多家门店经营湘、鄂菜系特色的餐饮服务，并在济南获得一系列荣誉称号，还被中国饭店业协会评为“中华餐饮名店”，具有了较高的市场知名度。该公司还进一步把餐饮服务扩张到了山东其他地区，已使“湘鄂情怀”在其经营所在地特别是济南形成了识别其餐饮服务的显著含义，其通过独立经营而积累的正当商业利益应当得到法律的保护。

③本案中，没有有效证据证明在2005年6月北京湘鄂情公司以涉案注册商标核定的餐饮服务在济南被相关公众所知悉，济南湘鄂情怀公司自始没有“傍‘湘鄂情’品牌”的故意。北京湘鄂情公司也没有有效证据证明济南湘鄂情怀公司在其成立至今的后续经营活动中存在不正当意图。济南湘鄂情怀公司经营以湘菜、鄂菜为主要特色的餐饮服务，其使用“湘鄂”文字来表达服务特色具有合理性。因此，济南湘鄂情怀公司使用“湘鄂情怀”，主观上没有不正当意图。

④济南湘鄂情怀公司在“自然纯朴多情客自八方来，酸辣鲜香浓郁味出湘鄂情”的对联中使用“湘鄂情”三字并非标识、性使用，也未突出使用，该三字在此处使用不产生标识服务来源的作用，不会导致出现“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”的后果。

2.关于济南湘鄂情怀公司的有关被控行为是否构成擅自使用北京湘鄂情公司知名商品特有名称的不正当竞争行为问题

依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条第（2）项和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条的规定，结合北京湘鄂情公司所提交证据未能证明其餐饮服务为济南、山东的相关公众所知悉，无法认定济南湘鄂情怀公司在成立之初即有“搭便车”的故意，加之济南湘鄂情怀公司凭借自身独立经营所积累商业利益的正当性，故法院认为被控行为不属于擅自使用北京湘鄂情公司知名商品特有名称的行为，不构成不正当竞争。

济南湘鄂情怀公司与北京湘鄂情公司同时在不同地域经营相同类别的餐饮服务，至起诉时已并存长达5年多时间。此时北京湘鄂情公司认为对方的经营对其在山东开展商业业务形成阻碍而诉求对方停止有关经营行为，无疑是为了实现令对方退出相关市场、拋弃靠独立经营而历史形成的正当商业利益、为北京湘鄂情公司进入相关市场提供便利的目的，显然违背平等、公平竞争等市场交易的基本原则，不应得到法律的支持。

综上，二审法院依法判决：驳回上诉，维持原判。

【律师评析】

本案所涉法律问题在近年来的商标侵权案件中具有典型性。

（一）在含有地理名称的情况下，如何界定原告的商标专用权，其专用权的边界在哪里？

解决这一问题重点要考虑两个原则：

1.核准性及整体性原则

商标系自然人、法人或其他组织应用在自身商品及服务上以与他人商品及服务区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。法律规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限。本案中原告主张其对“湘鄂情”三字享有商标专用权，要求重点保护其商标中的“湘鄂情”三字。但原告的商标是一个图形、文字及字母组合服务，即圆圈及变形的香字、湘鄂情、拼音及英文单词；圆圈及变形的香字占大部分比例，湘鄂情及字母占小部分比例；圆圈及变形的香字给普通消费者以强烈的视觉冲击，印象深刻。根据法律规定并结合原告商标来看，原告的商标专用权应是对其整体体现的商标标识的专用权，而不应过窄地解释为对商标标识中一部分的汉字“湘鄂情”三字的专用权。原告主张将其所享的商标专用权过度简化为对“湘鄂情”三字的专用权，并不适当。

2.适当限制原则

此处的适当限制原则是指组合商标中文字部分系地理名称情形时，其专用权应适当予以限制。一般情况下，相关公众在呼叫或者识别某个商标时，习惯上往往依据商标中所包含的文字或者根据商标图形而联想到的某个可以文字呼叫的经营主体或者商品名称的简称等来予以认知。因此，在商标具有较高知名度的情形下，而社会公众也有以商标中的文字部分进行商标代指的习惯时，其中的文字部分可以作为构成权利边界的重要参考因素或主要参考因素，但当文字部分是地理名称时，这一原则应从严掌握。原告商标中的组成部分“湘鄂情”三字中，“湘鄂”两字为湖南、湖北地域及行政区划的简称，现实生活中，大量存在以“湘鄂”连写借指湖南、湖北的情况，而我国法律规定，县级以上行政区划的地名不得作为商标。该条法律立法的出发点就在于，县级以上行政区划的地名属公共利益，不属私人利益，不应为私人占有专用，即使一些使用地名作为商标组成部分的商标获得了注册，在界定其商标专用权时，也应从社会公平的角度考虑，允许社会公众对相应地名、行政区划及其简称（特别是省级行政区划的简称）的合理使用。

（二）构成《商标法》意义上的近似而致判定侵权的标准是什么？

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第10条第（3）项中也规定：判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

笔者认为，商标作为一种标识性权利，其立法拟制的原意是源于商标的区分及指引作用，法律对在同类产品上使用相同商标直接认定为侵权，就是考虑这种行为当然地构成混渚，具有明显的恶意和故意。而法律对在不同类产品上使用相似商标认定为侵权的立法本意，就是认为，这种《商标法》意义上的近似足以导致混淆，从而违背了《商标法》的法律拟制本意，所以，对构成《商标法》意义上的近似而致判定侵权的标准最终是要求原、被告双方的标识的近似达到“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”的程度，从这一意义上来说，形似的判断不再具有前提意义，也不再具有决定意义。

本案中是否构成商标法意义上的近似以致混淆，除前文中所作的形式比较外，法院重点考虑了以下因素：

1.经营地理范围是否存在重合。北京湘鄂情公司以涉案注册商标核定的餐饮服务始自深圳，与山东、济南相距较远，后扩张至北京等地，至今仍然没有在山东特别是在济南开展餐饮服务。而济南湘鄂情怀公司的经营场所位于济南或者山东其他地区。

2.餐饮服务标识的地域依附性对混淆认定的影响。由于餐饮服务主要是提供餐饮服务的经营行为，一般具有与经营者及其经营场所不可分离的一体性特点，这将对相关公众对餐饮服务商品来源混淆的判断产生重大影响。济南及山东其他地区相关公众的大多数是对济南湘鄂情怀公司的餐饮服务产生感受和认知，一般不会知悉没有在当地开展过经营业务、没有提供过服务的北京湘鄂情公司的餐饮服务，相关公众不可能对二者的餐饮服务产生混淆。

3.行为人的主观故意和恶意的审查。首先，原告注册商标和被告公司成立相隔约一年时间，按照餐饮服务美誉度的积累来看，这一时间并不算长。其次，原告也未能证明被告成立时其以涉案注册商标核定的餐饮服务在济南被相关公众所知悉，同时原告也未能证明被告在经营活动中有攀附的故意和混淆的故意。被告使用“湘鄂”文字来表达服务特色具有合理性。

4.依法保护诚信、独立经营而积累的正当商业利益。原、被告同时在不同地域经营相同类别的餐饮服务，到本案诉讼时，已经并存长达5年多的时间，此时北京湘鄂情公司认为对方的经营对其在山东开展商业业务形成阻碍而诉求对方停止有关经营行为，无疑是为了实现令对方退出相关市场、拋弃靠独立经营而历史形成的正当商业利益、为北京湘鄂情公司进入相关市场提供便利的目的，显然违背平等、公平竞争等市场交易的基本原则，不应得到法律的支持。法院也希望通过此案的裁判明示给社会大众，在市场经济中，品牌的建立及推广，创新与独创是基石，这对日后的品牌推进与拓展具有重大战略意义。法律对含有公共利益因素的商标专用权的确定应持谨慎原则，合理确定其权利边界，对于经营主体诚信、独立经营而积累的正当商业利益，应依法予以保护。