【基本案情】

2007年5月12日，被告王见勤与案外人成都市新都区田婆婆洗灸堂签订《田婆婆洗灸堂经营代理合同》，合同约定王见勤一次性付10万元后，即取得指定区域内的经营权，在指定区域内增设分店、连锁店、加盟店等可以不经过成都市新都区田婆婆洗灸堂许可，也不另行收取任何其他费用，增开店铺在经营中出现的各种纠纷和责任全部由王见勤承担，合同有效期为2007年5月12日至2017年5月11日。

2010年11月13日，王见勤以“田婆婆洗灸堂重庆市区代理总堂”名义与原告冉龙琴签订《田婆婆洗灸堂加盟经营合同》，合同具体约定了特许经营、地点及区域、促销与广告、培训与指导、商标、专利及相关权利、竞争限制、保密、责任、违约责任等十章内容，有效期为2010年11月13日至2017年5月10日。同日，王见勤还向冉龙琴发放了商标授权书，授权原告在渝中区大坪街道大坪正街区域内独家使用“田婆婆洗灸堂”的商标，有效期从2010年11月13日至2017年5月10日止。合同签订后，冉龙琴向王见勤支付加盟费3万元。2011年3月15日中央电视台“3·15晚会”曝光“田婆婆洗灸堂”涉嫌使用假药后，2011年3月16日，重庆市工商行政管理局渝中区分局向冉龙琴发出实施行政强制措施通知书，对洗浴1-5号实施扣留行政强制措施。

冉龙琴以王见勤违反合同约定，采取虚假宣传、提供不符合相关法律规定的洗浴用品，导致原告的加盟店无法继续经营并蒙受了巨大损失为由，诉至法院，请求判令：解除原、被告双方签订的《田婆婆洗灸堂加盟经营合同》，王见勤退还加盟费3万元，承担违约金1.5万元，并赔偿经济损失11万元。

王见勤答辩称：（1）被告不是本案适格主体，其与成都市祥云田婆婆洗灸堂有限公司只是代理关系；（2）原、被告双方签订的加盟经营合同目前处于不能履行的状态系属不可抗力造成的，应中止履行，而不应解除合同；（3）原告已享受加盟费中包含的利益，故被告不应当返还加盟费；（4）被告不应当支付违约金，且违约金过高，应当予以调低；（5）原告系无照经营，被告不应当赔偿损失，故请求驳回原告的诉讼请求。

【裁判结果】

重庆市第五中级人民法院经审理认为，根据国务院《商业特许经营管理条例》第三条第一款的规定，特许经营是指特许人以合同形式将其拥有的经营资源许可被特许人使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。原告冉龙琴通过向被告王见勤支付加盟费有偿取得“田婆婆洗灸堂”的经营资格，并承担保持加盟店的设备、装置、服装、招牌等符合重庆市区代理总堂的规定样式、按时参加工作会议、保守技术秘密等义务。原、被告之间建立了由知识产权、经营模式以及特许双方的监督、管理、支持、服务等诸多要素构成的综合关系，属于特许经营法律关系。被告王见勤与成都市新都区田婆婆洗灸堂签订的《田婆婆洗灸堂经营代理合同》合同第1条、第14条中均明确约定乙方系经营商，取得的是经营权，而非代理权；合同第5条约定乙方在区域内增设分店、连锁店、加盟店等，可以不经过甲方许可，甲方也不另收取乙方其他费用，乙方增开店铺在经营中出现的各种纠纷和责任全部由乙方承担，甲方不承担任何责任，这不符合代理法律关系中责任应当由被代理人承担的内容；虽然合同的个别内容名为“代理”，但是事实并非法律意义上的“代理”，如合同第3条约定乙方一次性付代理费10万元给甲方，就明显不符合代理法律关系中被代理人应当向代理人支付代理费的内容。本案中，虽然与原告冉龙琴签订《田婆婆洗灸堂加盟经营合同》的相对方王见勤系以“田婆婆洗灸堂重庆市区代理总堂”的名义签订合同，但“田婆婆洗灸堂重庆市区代理总堂”并未进行工商登记注册。因被告王见勤作为甲方在合同上签字，故应当认定合同的主体为原告冉龙琴和被告王见勤。但原、被告双方签订的《田婆婆洗灸堂加盟经营合同》违反了国务院《商业特许经营管理条例》第三条第二款关于“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”的效力性强制性规定，应属无效6根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第三十五条第一款的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。诉讼中，原告冉龙琴认为合同有效，法院就合同效力问题依法向原告冉龙琴进行了释明，后原告冉龙琴明确表示不愿变更诉讼请求。因此，对于原告冉龙琴的诉讼请求，依法应当予以驳回。一审法院遂判决驳回了原告的诉讼请求。但同时在判决书中明确，驳回并不妨碍当事人今后以无效合同另行起诉。

一审宣判后，双方均未提出上诉，判决已生效。

【律师评析】

—、效力性强制性规定的判断标准

《中华人民共和国合同法》第52条对合同无效的情形进行了列举式的说明，其中第（5）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。由于我国现行法律、行政法规中有大量的“强制性规定”条款，如果仅从立法的文义上来理解和适用法律，可能导致很多合同被认定为无效合同，这将有违民事意思自治原则和《合同法》鼓励交易及保护交易安全的立法精神和立法目的。于是，2009年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条进一步明确，《合同法》第52条第（5）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，表明并非所有违反强制性规定的合同均为无效合同，只有违反了效力性强制性规定的，才应当认定合同无效。

最高人民法院奚晓明副院长于2007年5月30日在全国民商事审判工作会议上的讲话中指出，强制性规定包括管理性规范和效力性规范。管理性规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力，例如《商业银行法》第39条即属于管理性的强制规范。依学理，效力性规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。依德国学者卡尔·拉伦茨的观点，《德国民法典》第134条并没有具体规定什么情况属于完全无效，所以该条款“事实上并没有说明什么”，而只是说明了“如果违反禁止规定的行为属于禁止条款规定的意义和目的所要求的，则违反禁止规定的行为完全无效。如果认为任何违反法律禁止规定的行为都自动的成为完全无效的行为，就完全错了”。

关于效力性强制性规定的判断标准，如法律法规明确规定违反该规定将导致合同无效或不成立的，则该规定属于效力性强制性规定；但对于法律法规未明确规定违反该规定将导致合同无效或不成立的强制性规定，有以下几种观点：第一种观点认为，如违反该规定，若合同继续有效将损害国家利益或社会公共利益的，则该规定属于效力性规定。第二种观点认为，区分的标准在于该行为是否具有补正性，只要行为人在事后补正，并不会造成国家、社会或当事人利益的损失，则此类规定为管理性规定，如行为本身及其结果自始受到严厉的否定性评价，该行为一旦实施，将造成国家、社会或个人利益的不可恢复，则为效力性规定。第三种观点认为，效力性规定着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；管理性规定则着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。是否为效力规定，应探求其目的以定之，即，可认为非以违法之法律行为为无效，不能达其立法目的者，为效力规定。笔者认为第三种观点较为科学和适当，理由如下：（1）在司法实践中，厘定某条法律法规的规定是否属于效力性规定或管理性规定，应当在现行法律法规的框架内进行，如果超越了法律法规规定的框架，则不属于法律适用的范畴。故判断效力性规定和管理性规定的标准，应当依据法律法规的立法目的、法律原则和法律的价值取向来综合判断。如营业时间的限制，立法目的仅在保护营业的受雇人，而不在阻止其交易法律行为效果的发生，属于违反取缔规定的情形；反之，禁止规定若因法律行为的内容而禁止之，属于效力规定，如禁止出售烟酒于未成年人。（2）法律法规未明定其目的时，法官应进行基本价值判断，探求立法的价值取向。在方法论上，应当运用目的解释等法律解释手段，对于具体的强制性规定进行具体分析。（3）《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条也明确规定，人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握。可见，效力性强制性规定的判断应当在法律法规的框架内，综合立法目的和法律法规的意旨等确定。

二、《商业特许经营管理条例》的立法目的分析

商业特许经营，始于19世纪60年代美国胜家公司（Singer Sewing Ma- chine）在销售其产品缝纫机时创造的营销方式。二战以后，商业特许经营得到飞速发展，被称为20世纪以来最成功的商业经营模式。就其法律规制而言，从世界范围的立法看，主要有两类：一种是立法、司法、行政直接介入特许经营合同关系的方法，即公权力对特许经营合同中的某些不当条款宣布为无效而加以约束；另一种是创立信息披露制度和公示制度，让特许经营加盟商事前了解特许经营体系的实际状况和投资风险。前者称为特许规制法或特许关系法，后者则称为信息披露法或披露要求法。纵观特许经营发达国家，对特许经营的法律规制主要体现在特许经营入口处、过程中、出口处等三个阶段。如前所述，在入口处采取的规制措施主要是建立信息披露与公示制度，在特许经营过程中及出口处的规制方法则主要通过合同法、反垄断法以及相关知识产权法律的具体适用，来达到法律规制的目标。

伴随着改革开放，商业特许经营成功复制到了中国，短短几十年间，中国已成为世界上特许经营体系最多的国家，但短短十几年的发展无法与发达国家的百年积淀相比，缺少商业诚信观念、经营不够规范、经营风险认识缺乏、市场配套服务不够、系统不够健全等成为中国商业特许经营发展初期的主要问题，甚至出现了采用造假、欺诈手段诱骗投资人加盟，一旦骗取的加盟费达到可观数量，便迅速蒸发、销声匿迹的情形。因而，自20世纪90年代开始，国家就对商业特许经营的法律规制进行积极探索，逐步完善，其中商务部于2005年实施《商业特许经营管理办法》，国务院于2007年实施现行的《商业特许经营管理条例》。该条例吸收了前述两类立法的优点，并结合中国特许经营中存在的实际问题，重点也放在对特许经营入口处、过程中、出口处的规制，建立了准入制度、信息披露制度、备案制度等。其立法目的也开宗明义地在条例的第1条，该条规定，为规范商业特许经营活动，促进商业特许经营健康、有序发展，维护市场秩序，制定本条例。明确指出条例的立法目的有二：一是利用市场规制法手段创设条例设定的制度，规范商业特许经营活动，达到维护市场秩序的目的；二是通过制定条例，建立起诚实守信、公平公正的市场秩序，促进商业特许经营活动朝着健康有序的方向发展。

三、《商业特许经营管理条例》第3条第2款的性质分析

《商业特许经营管理条例》第3条第2款规定，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。根据史尚宽先生的观点，“是否为效力规定，应探求其目的以定之，即，可认为非以违法之法律行为为无效，不能达其立法目的者，为效力规定。”企业以外的其他单位和个人，尤其是个人，本身就不具备作为特许人的准入资格，也更不可能完成条例规定的备案及信息披露等。因此，他们不具备完善的特许经营体系，没有健全的物流配送、运营督导、培训、信息等系统。这种状况直接的恶果就是特许人只管收钱而不提供服务，甚至将特许经营演变为变相传销，将损害条例“规范商业特许经营活动，促进商业特许经营健康、有序发展，维护市场秩序”的立法目的，故最高人民法院在（2010）民三他字第19号批复中也认为，《商业特许经营管理条例》第3条第2款关于“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”的规定，可以认定为行政法规的效力性强制性规定；企业以外的其他单位和个人作为特许人与他人签订的特许经营合同，可以认定为无效。因此，《商业特许经营管理条例》第3条第2款的规定应为效力性强制性规定，违反该规定的特许经营合同，可以认定为无效合同。