【基本案情】

一审法院查明：原告于2005年8月24日申请名为“把手式自行车变速控制装置”外观设计专利，2006年6月21日获得授权并公告，专利号：ZL 200530119083.8。（附图见附件一）

2008年3月28日，原告通过北京鹏华知识产权代理有限公司向北京市求是公证处申请证据保全。当日，公证处公证员在天津国际展览中心举办的“2008年中国北方国际自行车展览会”被告日骋公司的展位取得日骋公司发放的企业产品宣传册和业务经理杨忠国名片，该宣传册中展示了“SUNRUN”牌 SL-KDSG-50型调速控制器，宣传册封底标有被告日骋公司中英文厂名、厂址、电话、网址、邮箱以及天津办事处、广州办事处联系电话。同日，北京市求是公证处在该展会赛冠公司的展位取得该公司发放的“赛冠车业产品型录2007”一册。该产品名录封底标注赛冠公司的厂址、电话、网址、邮箱以及天津办事处、广州办事处联系电话、地址。天津办事处的电话与日骋公司宣传册中天津办事处的电话一致；天津办事处的地址为天津市东丽区何兴庄外环线十五公里北方自行车商城D区36号。

2008年9月23日，原告通过北京市磐华律师事务所向北京市求是公证处提出保全证据申请，该公证处依申请在天津市东丽区何兴庄外环线的北方自行车电动车商城D区36号“赛冠、日骋自行车配件专卖店”公证购买“SUN- RUN”牌SL-KDSG-50型调速控制器（见附件二）10副（20个），单价23元，其中两付（4个）在公证处加封后交申请人保存。该店出具盖有“宁波赛冠车业有限公司驻津办”印章、标明“货款”的收据一张，以及抬头标注“宁波日骋工贸有限公司慈溪市赛冠车辆配件厂”、品名包括“KDSG-50日骋”10副的出库单一份；同时取得“宁波市赛冠车业有限公司宁波市日骋工贸有限公司驻津办经理张利员”的名片和日骋公司的企业产品宣传册，该宣传册与日骋公司在“2008年中国北方国际自行车展览会”上发放的企业产品宣传册相同。经查，宣传册中介绍的调速控制器达20余种。

一审法院另查明：被告日骋公司是“SUNRUN”注册商标的专用权人，其在公司网站上发布的公司简介中称：“注册品牌‘SUNRUN’在国内外市场享有较高的信誉，荣膺中国驰名商标。公司拥有企业自主经营权，年产拨链器600万套、飞轮300万套、链轮150万套、刹车器组件300万套及相关套件几百万组；产品远销欧洲、中南美洲及东南亚等国家和地区……”2008年被告日骋公司在《中国自行车》第11期杂志上发布产品广告，广告中刊载包括“SUNRUN”牌SL-KDSG—50型调速控制器在内的多种自行车配件的图片。

一审法院还查明：被告日骋公司在本案审理过程中，于2009年3月17日针对涉案第200530119083.8号中国外观设计专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，在专利无效宣告请求程序中，日骋公司提供台湾新式样专利公报所公开、公告日为2001年7月11日的名称为“自行车变速控制器之握转套”专利（简称“在先设计”见附件三）作为原告专利无效的依据。经专利复审委员会审查于2009年7月10日作出《无效宣告请求审查决定》认为，二者的相同点有：均由把手、器座和转套组成。其位置、比例关系相近，转套的外表面布纵横向规则排列的小方形图案。二者的主要区别有：（1）本专利座体上翘部有一突出物，而在先设计座体上翘部是光滑的；（2）二者座体和转套结合部形状有所不同；（3）本专利外罩呈反S形的形状内设置指示器，而在先设计没有；（4）本专利外罩上具有大致呈凸起状设计，在先设计没有；（5）本专利外罩呈反S形外罩下缘的延伸部将把手的内缘覆盖，在先设计没有；（6）两者把手外形有显著差别。因此，二者在器座、外罩、把手、转套等主要部分形状均有明显差别，由此形成的整体形状具有显著区别，使得二者在整体视觉效果上具有显著差别、二者明显属于既不相同、也不近似的外观设计。从而维持原告涉案外观设计专利权有效。

原告诉称：天津办事处为二被告共同经营，共同销售侵权产品。经比对原告专利与公证取得的前述SL-KDSG-50型调速控制器，二者产品类别相同、外观设计相近似，被控侵权产品已经落入原告专利权的保护范围，二被告的行为侵犯了原告的专利权，应承担法律责任。根据被告日骋公司的广告和网站登载，其商标“SUNRUN”为驰名商标，SL-KDSG-50型调速控制器为其主打产品，按照日骋公司公布的其他自行车产品的年销量，可以推算其制造、销售该产品的基本数量，结合销售单价以及行业平均利润率，经计算其获利至少460万元。故原告请求判令二被告立即停止一切侵害第200530119083.8号中国外观设计专利权的行为（包括但不限于制造、销售SL-KDSG-50型调速控制器产品）、销毁所有库存侵权产品、所有制造侵权产品的专用模具、工具等、共同赔偿原告经济损失（包括维权费用）人民币460万元，并承担全部诉讼费用。

被告日骋公司、赛冠公司辩称：（1）二被告没有在天津市销售被控侵权产品，原告提供的产品并非来源于二被告，而且被控侵权产品与购买凭证并不对应，因此不具备真实性、关联性，被告至多存在许诺销售行为，但依现行《专利法》规定，并不构成侵权；（2）原告涉案专利已经过无效审查程序，国家知识产权局专利复审委员会《无效宣告请求审查决定》维持专利权有效，但维持有效是因为被告日骋公司提供的在先设计与涉案专利存在6点区别，使得二者在整体视觉效果上具有显著区别。而本案被控侵权产品与原告涉案专利的区别特征也在于此，因此也应属不相同、不近似的外观设计；（3）原告索赔460万元没有事实依据。故请求驳回原告的诉讼请求。

【裁判结果】

天津市第二中级人民法院一审认为：本案是在我国领域内进行的涉外专利侵权诉讼，涉案专利系依我国法律取得，故应适用我国法律的相关规定。原告株式会社岛野是第ZL 200530119083.8号“把手式自行车变速控制装置”外观设计专利的专利权人，其权利尚在保护期限内，原告也按规定缴纳了专利年费，因此对其专利权依法应提供保护。

原、被告双方争议之一，即被告日骋公司是否制造、销售被控侵权的“SUNRUN”牌SL-KDSG-50型调速控制器、被告赛冠公司是否销售该被控侵权产品。被告日骋公司虽提出原告并无直接证据证明其制造、销售行为的存在，否认设立天津办事处的事实，但原告提供的北京市求是公证处在“2008年中国北方国际自行车展览会”、在天津市东丽区何兴庄外环线的北方自行车电动车商城D区36号“赛冠、日骋自行车配件专卖店”公证保全的公证书及所附宣传册、名片、实物，综合日骋公司商标注册情况、企业网站的自我介绍和广告宣传材料，以及日骋公司庭审中对企业宣传册的认可，上述证据之间能够相互印证，已构成完整锁链，足以认定天津市东丽区何兴庄外环线的北方自行车电动车商城D区36号“赛冠、日骋自行车配件专卖店”系被告日骋公司的天津办事处，“SUNRUN”牌SL-KDSG-50型调速控制器为日骋公司制造、销售。被告日骋公司提出的原告公证购买过程中出现的产品与收据、出库单之间对应关系的置疑，不足以否定置于公证员监督下公证证明的事实，故对日骋公司的该置疑无法认定。原告主张赛冠公司系被控侵权产品的共同销售方，根据“2008年中国北方国际自行车展览会”涉及赛冠公司的公证书仅能够认定赛冠公司的天津办事处与日骋公司天津办事处具有同一性，但正是基于天津办事处的同一性，单凭公证购买被控侵权产品的公证书中收据上的盖章，不足以认定赛冠公司的销售行为，况原告公证取得的赛冠公司“赛冠车业产品型录2007”中并无被控侵权产品的宣传，原告又无其他证据佐证赛冠公司销售行为的存在，故一审法院不能认定赛冠公司销售了被控侵权的“SUNRUN”牌 SL-KDSG-50型调速控制器。

原、被告双方争议之二，即被控侵权“SUNRUN”牌SL-KDSG-50型调速控制器与原告涉案专利是否构成近似。一审法院认为，原告涉案专利与被控侵权“SUNRUN”牌SL-KDSG-50型调速控制器均系装配在自行车车把上的变速控制器装置，二者均由控制器座体和转套组成，控制器座体整体外形设计、比例位置基本相同。区别在于涉案专利座体上翘部有一突出物，而被控侵权产品没有此设计；二者转套外表面均布纵横向规则排列的小方形图形，涉案专利转套呈大体圆柱形并分高低两个层次，被控侵权产品的大体圆柱形转套未分出层次。涉案专利与被控侵权产品除上述两点存有较明显差异之外，个别细微之处略有差别，虽然涉案在先设计与涉案专利的6点差异中的部分区别点在涉案专利与被控侵权产品之间有体现，但涉案专利与被控侵权产品之间的差别对于一般消费者而言，通过整体观察产品设计的整体视觉效果并不具有显著影响，因此应认定二者之间构成近似。至于被告日骋公司提出被控侵权产品器座上的调速指示器是透明视窗，涉案专利图片不能反映这一设计特征的主张，本院认为，涉案专利保护的是产品造型的设计，即产品外部的点、线、面的移动、变化、组合而呈现的外表轮廓，并不要求保护透明视窗内的形状、图案或色彩，视窗部分是否透明不影响涉案专利的保护范围判断。被控侵权产品调速指示器透明视窗的外表设计与涉案专利的设计形式具有相同的设计特征，因此不影响整体近似特征的认定。

综合上述两个争议焦点，可以认定被控侵权的“SUNRUN”牌SL-KDSG -50型调速控制器系被告日骋公司制造、销售，该产品与原告涉案专利相近似，即被告日骋公司制造、销售的“SUNRUN”牌SL-KDSG-50型调速控制器属于未经专利权人许可制造、销售的侵权产品。我国《专利法》第11条第2款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”根据《专利法》第57条、第60条的规定，被告日骋公司应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。原告关于销毁库存侵权商品的诉讼请求不违反我国法律规定，且能更好达到制止侵权的效果，本院予以支持；关于销毁制造侵权产品的专用模具、工具的请求，缺乏相应的事实依据，原告庭审中亦不能合理解释专用模具、工具，故对原告该请求不予支持；

原、被告双方争议焦点之三，即原告460万元人民币的赔偿请求是否有事实依据。原告按照被告日骋公司网站公布的其他自行车配件的年产量推算“SUNRUN”牌SL-KDSG-50型调速控制器的年产量300万套，并结合该产品的销售单价23元、行业平均利润率10%，进而推算被告获利的方式计算赔偿，或者按照原告销售单价28元，已与被告产品差价乘以上述推算的年产量的方式计算原告损失。一审法院认为，原告上述两种计算方法均建立在调速控制器的年产量基础上，而通过本案查明的事实，被告日骋公司的变速控制器有20余种，故以此推算侵权产品的年产量来计算赔偿额缺乏事实依据，一审法院不予采纳。一审法院参考原告的专利类别、被告日骋公司的侵权情节以及原告为制止侵权支出的合理开支酌情确定赔偿数额。

综上，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第五十七条第一款、第六十条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、二十二条的规定，判决如下：一、被告日骋公司立即停止制造、销售侵犯原告ZL 200530119083.8号“把手式自行车变速控制装置”外观设计专利权产品的行为；二、被告日骋公司在判决生效后三十日内销毁库存侵权产品；三、被告日骋公司赔偿原告经济损失人民币20万元；四、驳回原告其他诉讼请求。

一审判决后，宁波日骋公司不服，向天津市高级人民法院提起上诉，请求：（1）撤销原判决；（2）驳回株式会社岛野的全部诉讼请求。

株式会社岛野答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，且不存在违反法定程序的情形，请求驳回日骋公司的上诉请求，维持原判决。

二审法院经审理查明，原审法院查明的事实无误。

二审审理过程中，日骋公司提供了国家知识产权局《审査指南2006》（节选）以及名称分别为“拉管灯”、“打火机”、“加湿器”的外观设计专利申请材料，主张产品的透明部分应在专利文件中明确表示，否则不属于权利保护范围，涉讼外观设计专利未要求保护透明调速指示器视窗，而被控侵权产品的视窗是透明的，因此不落入专利保护范围。

天津市高级人民法院认为：株式会社岛野依法取得了“把手式自行车变速控制装置”（专利号为ZL 200530119083.8）外观设计专利权，该专利权处于保护期限内，且不存在权利提前终止的情形，应受到我国法律的保护。

日骋公司虽主张其未制造、销售被控侵权的“SUNRUN”牌SL-KDSG-50型调速控制器，但株式会社岛野提供的公证证据证明：日骋公司宣传册及相关人员名片所载明的日骋公司天津办事处的地址、电话号码，与公证人员购买被控侵权产品的经营场所的地址、电话号码一致；公证购买的被控侵权产品“SUNRUN”牌SL-KDSG-50型调速控制器，与日骋公司宣传册中相同型号的产品一致；公证购买的被控侵权产品标注的“SUNRUN”商标，与日骋公司的注册商标一致。一审诉讼中，日骋公司承认上述宣传册为其企业宣传资料，且在本院审理过程中未提供证据推翻上述自认。日骋公司在《中国自行车》杂志上发布的广告，也包括了被控侵权产品“SUNRUN”牌SL-KDSG-50型调速控制器。上述证据之间能够相互印证，足以证明日骋公司制造、销售了本案被控侵权产品“SUNRUN”牌SL-KDSG-50型调速控制器。日骋公司主张的收据、出库单与公证书之间内容的差异，不足以推翻公证证据证明的事实。故日骋公司关于其未制造、销售被控侵权产品的主张，不能成立。

诉讼中，日骋公司依据其在专利无效宣告请求程序中提出的台湾专利在先设计，主张被控侵权产品与涉讼外观设计专利之间的差异和在先设计与涉讼外观设计专利之间的差异相同，其实质是主张现有设计抗辩。本案涉及的专利复审委员会《无效宣告请求审查决定》中认定，本专利与在先设计之间存在6项主要区别。结合被控侵权产品与在先设计的对比，除“本专利座体上翘部有一突出物，而在先设计座体上翘部是光滑的”之外，其余五项主要区别在被控侵权产品与在先设计之间同样存在。被控侵权产品与在先设计对比，器座、外罩、把手、转套等主要部分的形状均存在明显区别，整体视觉效果存在显著差异，两者属于既不相同，也不近似的外观设计。故日骋公司关于现有设计抗辩的主张，不能成立。

上诉人日骋公司主张本案被控侵权产品与涉讼专利之间存在多处差异，不落入涉讼专利权保护范围。《专利法》第56条第2款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”本案中，株式会社岛野的涉讼外观设计专利图片包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图，上述图片与被控侵权产品“SUNRUN”牌SL -KDSG-50型调速控制器对比，两者均由控制器座体和转套组成，转套外表面均布纵横向规则排列的小方形图案，控制器座体的外观形状、位置关系基本相同。两者的主要区别在于：涉讼外观设计专利座体上翘部有一突出物，而被控侵权产品没有此设计；涉讼外观设计专利转套呈大体圆柱形并分高低两个层次，被控侵权产品的大体圆柱形转套未分出层次。在两处主要区别点中，涉讼外观设计专利座体上翘部有一突出物，属于主要由技术功能决定的设计特征，在进行是否相同或近似判断时，应当不予考虑。除上述主要区别外，涉讼外观设计专利与被控侵权产品对比，无明显差异。以一般消费者的知识水平和认知能力，对两者的整体视觉效果进行综合判断，涉讼外观设计专利与被控侵权产品在整体视觉效果上无实质性差异，应认定两者近似。因被控侵权产品与涉讼外观设计专利均为装配在自行车车把上的变速控制器装置，两者属于同类产品，且该产品采用与涉讼外观设计专利近似的外观设计，故应认定被控侵权产品落入涉讼外观设计专利权的保护范围。日骋公司主张被控侵权产品器座上的调速指示器是透明视窗，而涉讼外观设计专利图片不能反映这一设计特征，因而不落入涉讼外观设计专利权的保护范围。因涉讼外观设计专利的保护范围，对于调速指示器视窗的色彩及是否透明等特征并无特别的要求，故调速指示器视窗无论是否透明均不影响对整体视觉效果的判断。因此，被控侵权产品调速指示器视窗虽为透明，仍落入涉讼外观设计专利权的保护范围。综上，日骋公司关于被控侵权产品不落入涉讼外观设计专利权保护范围的主张，不能成立。

《专利法》第11条第2款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”日骋公司未经专利权人株式会社岛野的许可，为生产经营目的制造、销售的“SUNRUN”牌SL-KDSG-50型调速控制器，落人了涉讼外观设计专利权保护范围，侵害了株式会社岛野的外观设计专利权，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。本案中，因被侵权人的损失或侵权人的获利均难以确定，原审法院考虑株式会社岛野的专利类型、日骋公司的侵权情节、株式会社岛野为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情确定的赔偿数额并无不当。日骋公司虽主张该赔偿数额畸高，但未提供相应的证据证明其主张，故日骋公司的该主张不能成立。

综上，上诉人日骋公司的上诉主张均不能成立，二审法院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

【律师评析】

本案是一起典型的侵犯外观设计专利权纠纷，在审理中涉及到现有技术抗辩原则的适用、外观设计是否相同或者近似的判断方法和原则，下面围绕这两个问题，结合本案的实际情况做简要分析。

一、现有技术抗辩原则的适用

现有技术或现有设计抗辩是在侵犯专利权诉讼中，被控侵权人用于对抗专利权人侵权指控的不侵权抗辩，其理论基础是授予专利权的发明创造应当具备新颖性的特征，即某一项发明、实用新型或者外观设计一旦被他人申请获得专利权，或者由于申请人自身或者其他人的因素已经进入公有领域，则申请人将不能获得专利权，即使获得专利权，也可以通过专利无效程序使其自始无效。因此，在侵犯专利权诉讼中，被控侵权人往往通过主张自己使用的技术或者设计属于公知技术或者设计来对抗权利人的指控。美国、日本等一些发达国家最先在侵犯专利权民事诉讼中肯定了现有技术抗辩原则。在我国，1984年制定《专利法》时已经明确授予发明专利、实用新型专利和外观设计的新颖性标准，但是在民事侵权诉讼中，如果被控侵权人对专利的新颖性提出质疑，起初只能通过专利无效程序加以解决，民事诉讼的审理会等待专利无效程序的审理结果。但是，专利无效程序和行政一审、二审程序将会使民事案件陷入久置难决的境地，即使被控侵权人最后通过无效程序免除了民事责任，也使双方均在时间、资金、市场等方面遭受很大损失，因此人民法院根据审判实践需要，在借鉴国外经验的基础上，通过个案审理逐渐形成指导性意见，使现有技术抗辩逐渐发展成为专利侵权纠纷中的一项抗辩原则，并最终在第三次修改《专利法》时，确立了其立法地位，即第62条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”本案侵权事实虽然发生在第三次修改专利法之前，但是审理期间跨越了专利法的修订。以此案为例，对现有技术抗辩原则适用中遇到的问题进行专门研究具有现实意义。

在专利侵权诉讼中，被告提出现有技术抗辩后，法院应当如何进行技术特征对比，主要有两种意见：一是，首先将权利人主张的权利要求所记载的全部技术与被诉侵权技术方案（以下技术方案表述均含设计特征）进行比对，如果被诉技术方案没有落人专利权的保护范围，直接判定驳回原告的诉讼请求；如果被诉侵权技术方案落入专利权的保护范围，那么接着将被诉侵权技术方案与被诉侵权人提出的现有技术方案的相应技术特征进行对比，如果被诉侵权技术方案与该现有技术的相应技术特征相同或者无实质性差异，则现有技术抗辩成立，反之现有技术抗辩不成立，应当认定构成侵权；二是，首先将被诉侵权技术方案与被诉侵权人提出的现有技术方案的相应技术特征进行对比，如果被诉侵权技术方案与该现有技术的相应技术特征相同或者无实质性差异，则现有技术抗辩成立，无需判断被诉侵权技术方案是否落人涉案专利权的保护范围，可直接判决驳回权利人的诉讼请求；如果被诉侵权技术方案与该现有技术的相应技术特征有实质性差异，则认定现有技术抗辩不成立，接下来需要将权利人主张的权利要求所记载的全部技术与被诉侵权技术方案进行比对，判断侵权是否成立，即通常所说的现有技术抗辩优先适用原则。

以上两种意见在司法实践中都有运用，且在应当采用哪种方法上具有争议。最终，最高人民法院知识产权案件2008年度报告中肯定了现有技术优先适用原则在司法实践中的运用，即在施特里克斯有限公司与宁波圣利达电器制造有限公司、华普超市有限公司侵犯专利权纠纷申请再审案中，最高人民法院（2007）民三监字第51-1号驳回再审申请通知中认为，公知技术抗辩的适用仅以被控侵权产品中被指控落入专利权保护范围的全部技术特征与已经公开的其他现有技术方案的相应技术特征是否相同或者等同为必要，不能因为被控侵权产品与专利权人的专利相同而排除公知技术抗辩原则的适用。这种先审查现有技术或现有设计抗辩的做法，有利于节约程序，尤其在判断被控侵权物是否落入原告专利权的范围过于艰难，而判断被控侵权物是否落人现有技术或现有设计相对容易时，更可显示其提高效率，减少讼累的显著优势，也有利于及时定纷止争，保护当事人的合法权益。

本案中，专利复审委员会《无效宣告请求审查决定》中认定，本专利与在先设计之间存在六项主要区别：（1）专利座体上翘部有一突出物，而在先设计没有；（2）专利与在先的座体和转套结合部形状不同；（3）专利外罩呈反S的形状内设指示器，在先设计没有；（4）专利外罩上具有大致呈凸起状设计，在先设计没有；（5）专利外罩下缘的延伸部覆盖把手内缘，在先设计没有；（6）两者把手外形有显著区别。专利复审委由此认为：“由此形成的整体形状具有显著差异，使得二者在整体视觉效果上有显著区别，因此，二者明显属于既不相同也不近似的外观设计。”如果被控侵权设计与在先设计相同或近似，则现有设计抗辩成立，可以直接认定被控侵权设计不落入授权涉及专利保护范围。结合被控侵权产品与在先设计的对比，除第一点“本专利座体上翘部有一突出物，而在先设计座体上翘部是光滑的”之外，其余五项主要区别在被控侵权产品与在先设计之间同样存在。被控侵权产品与在先设计对比，器座、外罩、把手、转套等主要部分的形状均存在明显区别，整体视觉效果存在显著差异，两者属于既不相同，也不近似的外观设计。故二审法院认定日骋公司关于现有设计抗辩的主张，不能成立。

在认定现有设计抗辩不成立后，人民法院当进一步认定被控侵权设计与授权外观设计是否相同或近似。

二、外观设计专利侵权的审理思路及判定标准

确认被控侵权设计是否落入授权外观设计保护范围，当遵循一定的审理思路及判定标准。

一是确定外观设计专利权的保护范围。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。简要说明可以用于解释图片或者照片中所表示的该产品的外观设计。实质上，外观设计保护的是授权图片所显示的产品的外观。本案需要保护的是第200530119083.8号“把手式自行车变速控制装置”外观设计专利。

二是确定产品类别是否相同或相近似。之所以要确认产品类别，是因为其与判定被控侵权设计侵权与否有很大的关系。产品类别相同或者相近，但被控侵权设计与授权外观设计不相同也不相近似的，或者被控侵权设计与授权外观设计相同或者相近似。反之，如果产品类别不相同或者不相近似，应当认定被控侵权设计没有落入外观设计专利权的保护范围。应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。本案中被控侵权设计与授权外观设计均系装配在自行车车把上的变速控制器装置，用途相同，属于相同产品种类。

三是外观设计相同或近似的判断主体。我国外观设计专利制度保护的是以产品为载体的外观设计，并且，通过不同于同类产品且富有美感的外观吸引消费者的注意，获得市场利益的回报，理所当然应以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似，而不是从专业设计人员或者专家等的角度进行判断。由于每种产品都有其自身的属性和特点，我们所说的一般消费者，应当根据产品的实际购买、使用等情况进行判断，包括产品的最终消费者、产品的直接购买者等。毫无疑问，本案也应以一般消费者的知识水平和认知能力为标准来判断。

四是外观设计相同或者近似的判断原则。认定外观设计是否相同或者近似时，应当站在一般消费者的角度，根据授权外观设计、被控侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，即对于外观设计的全部设计特征都应当予以考虑，而不应从外观设计的部分或者局部，或者简单比较相同相似或不同点的数量出发，得出是否相同或者近似的结论。本案中，被控侵权设计与涉讼外观设计专利二者均由控制器座体和转套组成，控制器座体整体外形设计，如内罩呈反S的形状内设置指示器；外罩上具有大致呈凸起状设计；外罩下缘的延伸部将把手的内缘覆盖，这些方面基本相同，且比例位置基本相同。被控侵权设计与授权外观设计的区别在于：（1）授权外观设计座体上翘部有一突出物，而被控侵权产品没有此设计；（2）两者转套外表面均布纵横向规则排列的小方形图形，授权外观设计专利呈大体圆柱形并分高低两个层次，被控侵权设计的大体圆柱形转套未分出层次。

因外观设计专利保护的是外观，进行比对时，不仅应当“整体观察”，还应当“综合判断”。对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。本案中，涉讼外观设计专利座体上翘部的突出物，属于主要由技术功能决定的设计特征，在进行是否相同或近似判断时，应当不予考虑。而大体圆柱形的转套在使用时，被自行车人双手握持，为在正常使用状态下不容易看到或看不到的部位，对于整体视觉效果并不具有显著影响。综上，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

五是外观设计专利权是否侵权的认定。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入授权外观设计专利权的保护范围。本案中，以一般消费者的知识水平和认知能力，对被诉侵权设计与授权外观设计的整体视觉效果进行综合判断，涉讼外观设计专利与被控侵权产品在整体视觉效果上无实质性差异，应认定两者近似。因被控侵权产品与涉讼外观设计专利均为装配在自行车车把上的变速控制器装置，两者属于同类产品，故二审法院认定被控侵权产品落入涉讼外观设计专利权的保护范围。