【基本案情】

原告（被上诉人）：上海建维工贸有限公司

被告（上诉人）：上海尊蓝山餐饮有限公司

第二人：张兴昌

上海市静安区人民法院经审理查明：被告于2001年11月23日设立，注册资本为50万元，工商登记股东为上海邹嘉工贸有限公司、原告，持股比例分别为60%及40%。2002年5月15日，上海邹嘉工贸有限公司将持有的被告60%股权作价30万元转让给刘霞，并办理了工商变更登记。2003年6月7日，第三人、刘霞签订股权转让协议约定，刘霞将其所持有的被告60%股权作价28.5万元转让给第三人，根据被告章程的规定，原告、第三人股权比例为40%、60%。被告的工商登记材料证明被告的股权比例为原告40%、第三人60%。

根据被告资产负债表显示，2003年12月31日，被告的未分配利润3789.60元，负债及所有者权益总计1258295.85元；2004年12月31日，被告的未分配利润114974.27元，负债及所有者权益总计885708.02元；2005年12月31日，被告的未分配利润128106.52元，负债及所有者权益总计1039011.28元；2006年12月31日，被告的未分配利润167625.23元，负债及所有者权益总计908435.47元；2007年12月31日，被告的未分配利润241257.95元，负债及所有者权益总计1552625.56元；2008年12月31日，被告的未分配利润299701.30元，负债及所有者权益总计4864053.21元；2009年12月31日，被告的未分配利润352902.43元，负债及所有者权益总计1205097.85元。2009年8月6日，原告就公司利润分配等其他重大事项，函请被告、第三人召开股东会，被告、第三人未召开股东会。2009年11月，因被告经营地址改建，被告与房屋出租方签订退租补偿协议。被告拒绝提供退租补偿协议。审理中，被告、第三人明确表示不召开股东会，不与原告商量股权收购事宜。

另查：2009年5月，王品良、张艳艳分别对原告提起诉讼称，2003年10月27日，王品良、张艳艳与原告签订股权转让协议约定，原告将其所持有的被告18%及20%股权分别转让给王品良、张艳艳，故要求法院确认被告18%及20%股权分别归王品良、张艳艳所有。法院在审理中，应王品良、张艳艳申请，对两份股权分让协议上的原告公章（印文）真伪进行司法鉴定。2009年12月8日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具鉴定意见综合判断认为，检材印文与样本印文的大小不同，但考虑到检材与样本印文形成的时间差（检材印文后形成一年半多），在缺少相近时间样本印文的情况下，故难以作出明确的鉴定意见。2010年5月14日，王品良、张艳艳分别向上海市浦东新区人民法院申请撤诉，该院以（2009）汇民二（商）初字第588、589号民事裁定准许撤诉。

原告诉称：被告成立于2001年11月，注册资金人民币（下同）50万元。原告系被告的原始股东，占43%股权。2003年6月，被告的原股东刘霞将被告57%股权转让给第三人。自此，第三人为法定代表人，一直以种种理由拒绝原告参与酒店管理，隐瞒营业收入，拒不提供财务报表，并以亏损为名不分配利润。原告多次要求被告、第三人召开股东会、董事会，被告均不予理睬。2009年底，酒店因静安寺整体改造、扩建而退租，被告与出租人签订退租补偿协议，被告共获1900万元补偿款，并已领取了几百万元。2009年12月30日的净资产约为85万元，有盈余可供分配。故请求判令被告收购原告43%的股权，支付原告股权转让款430万元（按被告当前净资产1000万元计算）；第三人对被告的付款承担连带责任；诉讼费、保全费由被告、第三人承担。

被告辩称：2003年10月，原告与案外人签订股权转让议，原告已经转让了股权，不再是被告的股东，被告仅未办理工商变更登记手续；原告提供的资产负债表不能真实反映被告真实财产状况，原告没有证据证明被告的净资产为1000万元，故原告的诉讼请求应该予以驳回。

第三人述称，原告要求其对被告的付款承担连带责任缺乏法律依据。其他意见同被告的答辩意见。

【裁判结果】

本案审理焦点为：（1）原告的股东资格以及股权比例如何确定；（2）被告收购原告股权的条件是否成就；（3）原告股权收购的价格如何确定。

一审法院经审理后认为：

1.原告的股东资格和股权比例。被告主张的案外人王品良、张艳艳与原告的股权转让协议中，约定的股权转让的比例与原告实际持有的比例有所不同；且案外人王品良、张艳艳要求法院确认股东之诉，以撤诉告终，并未经法院确认。原告持有被告的40%股权，经工商登记，具有法律公示效力，故被告的辩称，缺乏事实与法律依据，不予采信。

2.被告是否具备收购原告股权的条件。根据被告资产负债表显示，2003年12月至2009年12月，每年均有未分配利润，具备分配利润的条件；此间，被告未召开股东会，也未分配利润。2009年8月6日，原告要求召开股东会，讨论公司利润分配等重大事项，被告也未予召开。按照法律有关规定，公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。但是本案被告只有两名股东，其中第三人作为公司控制股东，在本案审理中明确表示不同意召开股东会，不同意与原告协商利润分配和股权公司回购问题，使得股东会是否召开已无实际意故本院认为原告已经具要求被告收购原告股权的条件。

3.原告的股权收购的价格。审理中，本院提请上海市高级人民法院指定上海众华沪银会计师事务所有限公司对被告的相关会计账簿等进行审计，被告有提供会计账簿和退租补偿协议的义务，经本院多次释明，被告无正当理由仍拒不提供完整的会计账簿和退租补偿协议，致使审计、评估被告资产的目的无法实现，被告应对此承担不利的后果；且原告主张的会计账簿和退租补偿协议等证据的内容不利于被告，可以推定原告主张的被告当前净资产1000万元的事实成立，即原告股权价值为400万元。

4.其他事项。（1）第三人为被告的控制股东、法定代表人，并无收购原告股权的意思表示，法律上也无收购原告股权的规定，故原告要求第三人对被告的付款承担连带责任，缺乏事实与法律依据，不予采信。（2）被告在收购原告股权，应按法律规定，办理工商变更登记。据此，为维护社会正常经济秩序，保护当事人的权益，依照《中华人民共和国公司法》第七十五条第一款第（一）项和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定，判决：一、原告上海建维工贸有限公司持有的被告上海尊蓝山餐饮有限公司的40%股权由被告上海尊蓝山餐饮有限公司收购；二、被告上海尊蓝山餐饮有限公司应在本判决生效之日起十日内支付原告上海建维工贸有限公司股权收购款人民币400万元；三、原告上海建维工贸有限公司其余诉讼请求，不予支持。

一审判决后，被告不服提起上诉，后撤回上诉。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百五十六条之规定，裁定如下：准许上诉人撤回上诉，各方当事人按原审判决执行。

【律师评析】

股东对公司重大事项的决策从最初的“全体股东一致同意”到资本多数决，体现了公司的效率原则和民主原则，加强了公司经营的灵活性，适应现代企业制度的效率要求。但同时，资本多数决的决策方式也将加大少数小股东的风险，使小股东利益保护机制缺失。股东股份回购请求权制度正是在这样的背景下诞生，但实践中大股东不合作的现象频频出现，其消极态度给回购条件的认定带来困难。本案中大股东不召开股东会、不提供财务账册的消极不合作严重阻碍法院对回购条件成就与否的审查，法律对大股东的类似行为也没有具体惩罚规定。若因大股东的行为导致无法认定回购条件，势必造成小股东救济途径缺失的局面，违背立法初衷。如何认定公司回购股权的条件成就，关系到小股东权益保障和公司稳定运作，是案件的审理焦点。本案法官将异议股东股份回购请求权的法律要件与具体案情结合分析，巧妙化解大股东和公司的种种障碍，依法保护小股东权利。

（一）股东资格的判断

股东资格的确定是判断原告是否具有公司回购股权请求权的前提。该案案外人王品良、张艳艳与原告的股权转让协议中，约定的股权转让的比例与原告实际持有的比例有所不同；且案外人王品良、张艳艳要求法院确认股东之诉，以撤诉告终，该项权利并未经法院确认。另，原告持有被告的40%股权，已经工商登记，具有法律公示效力。据此，被告针对原告股东资格的抗辩理由均不成立，法院依公示公信原则从而认定原告的股东资格。

（二）法定情形的认定

股东请求公司回购股权的条件是否成熟是本案审理的焦点之一。本案被告公司股东仅两人，其中第三人作为公司控制股东，在本案审理中已明确表示不同意召开股东会，也不同意与原告协商利润分配和公司回购股权的方案，即便公司不分配利润的行为未经股东会决议的程序，但实质上已经可以说明公司不分配利润的态度，股东会的召开也仅是形式。而被告的资产负债表也已说明被告公司连续五年盈利的事实。另外，本案被告及第三人在反对原告异议股东主张时，并未提供相应证据予以支持，应承担举证不能的不利后果。在大股东和被告公司不合作的情况下，虽未实际召开股东会，但已经满足“连续五年不分配利润”和“连续五年盈利”的回购条件，法官以此认定股东要求被告公司收购其股权的条件已经成立。

（三）程序要件的考察

异议股东股份收购请求权条款的立法初衷在于兼顾资本多数决机制下大股东与小股东的利益平衡。召开股东会以及起诉时间的程序规定，其本意是督促小股东及时行使权利，防止公司经营长时间处于未决状态，为协商解决问题和维护公司稳定提供机会，应视为一种除斥期间。此外，股东请求收购权是小股东权益的最后救济措施，且多在协商不成的情况下才诉诸法院，股东会的召开也不是小股东可以决定和控制的，因此，法院对回购条件的审查应着重在实质上的条件成立，并不能局限于法条的字面含义。本案中控股股东的明示不分配利润行为使得股东会是否召开已无实际意义，股东回购请求符合法律规定。

（四）收购价格的确定

《公司法》并未对确定收购股权价格作出规定，从立法原则和行为性质来看，股权价格的确定应由异议股东和目标公司先行协商确定，然审判实践中大多无法协商的情况则多需借助资产评估程序。本案审理中提请上海市高级人民法院指定的会计师事务对被告的相关会计账簿等进行审计，被告有提供会计账簿和退租补偿协议的义务。但经本院多次释明，被告无正当理由仍拒不提供完整的会计账簿和退租补偿协议，致使审计、评估被告资产的目的无法实现，被告应对此承担不利的后果。另外，原告主张的会计账簿和退租补偿协议等证据的内容不利于被告，法院由此推定原告主张的被告当前净资产1000万元的事实成立，即原告股权价值为400万元，从而确定收购价格。