【基本案情】

厦门市中级人民法院审理查明：2005年10月8日，融泰公司、万邦公司、豪德公司签订一份《合作协议书》，约定三方经平等协商，本着诚信、利益共享、风险共担的精神，为将豪德公司用地开发建设为安置房项目，达成如下协议：（1）项目位置：位于厦门市何厝村内的豪德公司占地范围，豪德公司承诺其实际占地共108亩，豪德公司经股东会（董事会）决议通过将土地作价7000万元。（2）在前期工作期间（以安置房项目建筑工程施工许可证办下来为界），融泰公司主要负责融资，万邦公司负责办理相关的立项、审批手续，豪德公司提供土地和必要的办理手续的配合。（3）融泰公司计划融资总额为7000万元（币种：人民币，下同）。分批到位，支付给豪德公司。豪德公司应将得到的资金用于拆迁补偿、还贷解押、搬迁、土地费用等用途（包括与何厝村委会的所有其他费用）。三方经过充分沟通并一致明确认可：融泰公司每月为筹集到资金所必需对外付出的成本费用（包括贷人的利息、担保费、评估费、保险费等等）是筹到金额的2.5%.在2005年9月30日前，融泰公司已经支付给豪德公司的600万元（即把之前的借款转为该项目的前期投资款）。……（5）万邦公司负责以融泰公司和万邦公司的名义（或者以双方另行共同注册成立的房地产公司的名义）办理项目立项、政府审批、土地变更手续、规划设计等等行政审批手续，直至办妥建筑工程施工许可证，使项目处于可以开工建设的状态。豪德公司对此应当予以协助。（6）……（7）如果万邦公司不能在2005年11月30日前办妥上述选址意见书，包括政府因素的不能，三方又不能达成新的协议，则三方同意不再进一步合作，本协议解除。在此期间各方发生的费用各自承担，但除：豪德公司应当将收到的融泰公司的款项返还给融泰公司、同时偿付给融泰公司自收到融泰公司的款项之日起至还款之日止按月2.5%计算的筹集资金费用。对于豪德公司的还款义务，豪德公司应在义务产生之日起10日内制订三方都能接受的还款计划、签订还款计划书。豪德公司的法定代表人个人、万邦公司、万邦公司的法定代表人个人为豪德公司的上述还款义务及违约责任承担连带保证责任、直至豪德公司还清全部款项和费用之时为止。担保人同时放弃豪德公司现在或者以后可能提供的其他物的担保所发生的抗辩权，融泰公司可同时选择任一或者部分或者全部主张。上述担保是独立的，不受合同效力、合同变更等因素的影响。即使三方（包括全部或者融泰公司与其他任一方）达成新的协议、或者其他的解决问题的补充协议、或者达成延期还款的补充协议，除非明确棑除上述连带保证责任，否则，上述约定的连带保证责任自动适用于新的协议（包括补充协议）、担保期间也相应延期。（8）……（9）而在万邦公司办妥建筑工程施工许可证后，豪德公司不再参与本建设项0的权利、风险和利益的分担；融泰公司在收悉该许可证后20天内再支付1400万元给豪德公司。在收到上述1400万元后，豪德公司应在三个月内搬出、腾空，理顺有关的关系，将整幅地块交给融泰公司和万邦公司。融泰公司和万邦公司接收整幅地块后20天内另行再支付给豪德公司余款1000万元。（10）豪德公司退出后，融泰公司和万邦公司继续进行项目合作，双方按50%的比例享受项目的权利和利益、承担项目的风险、分担项目的费用（包括融泰公司在本协议下支付给豪德公司的款项及付给豪德公司之日起项目结算款项偿付之日止的筹资成本）；具体条款由融泰公司和万邦公司再另行协商确认。融泰公司的法定代表人个人、万邦公司的法定代表人个人为各自公司在此条款中的义务承担连带担保责任。……（14）本合作协议一式三份，各执一份，经三方签字盖章生效。融泰公司及其法定代表人郑振星、万邦公司及其法定代表人王和平、豪德公司及其法定代表人王文虎在《合作协议书》落款处盖章、签名。

2005年8月16日至2005年9月30日，融泰公司通过银行转账给豪德公司600万元。2005年10月13日至2005年10月21日，融泰公司又通过银行转账给豪德公司650万元。合计1250万元。其中：2005年8月16日支付金额万元，同年8月19日支付金额100万元，同年8月22日支付金额150万元，同年9月6日支付金额100万元，同年10月8日支付金额100万元，同年10月13日支付金额30万元，同年10月14日支付两笔金额分别为220万元和100万元，同年10月20日支付三笔金额分别为95万元、22万元和100万元，同年10月21日支付三笔金额分别为14万元、36万无和33万元。

2007年8月16日，融泰公司、万邦公司、豪德公司签订一份《终止合作确认书》，确认：兹三方在2005年10月8日签署的《合作协议书》，三方确认不再进一步合作，该协议解除。三方经过结算后确认：截止2007年8月16日，融泰公司投入的各项资金和支出累计达2190万元。相关凭证各方均已收间。豪德公司计划在2007年10月31日前偿还上述款项。逾期，则还应按每天2%承担自2007年8月17日起至实际还款之日止的逾期付款违约金，以及融泰公司的律师费用等。各担保人仍愿意承担独立的不受合同效力影响的直至全部债务得以清偿之时的连带担保责任，各担保人包括豪德公司的法定代表人个人、万邦公司及万邦公司的法定代表人个人。融泰公司及其法定代表人郑振星、万邦公司及其法定代表人王和平、豪德公司及其法定代表人王文虎在《终止合作确认书》落款处盖章、签名。

2009年7月9日，融泰公司与周依娟签订一份《债权转让协议书》，约定：（1）融泰公司同意将其对万邦公司、豪德公司及连带责任保证人王和平、王文虎享有的应返还的房地产项目投资和支出款项万元及逾期付款违约金等债权（附《合作协议书》、《终止合作确认书》）转让给周依娟。（2）周依娟同意受让上述债权。（3）融泰公司、周依娟同意以周依娟最终实际收到的向债务人追回的款项冲抵融泰公司对周依娟部分借款债务。2009年7月13日，融泰公司将上述《债权转让通知》通过EMS国内特快专递邮件分别寄送给豪德公司、万邦公司、王和平、王文虎，告知：因融泰公司尚欠周依娟借款未能清偿，故融泰公司决定将2007年8月16日《终止合作确认书》项下对豪德公司、万邦公司、王和平、王文虎享有的全部债权包括应返还的投资和支出款项2190万元及逾期付款违约金等债权转让给周依娟，豪德公司、万邦公司及有关债务人应于收到本通知之日起向周依娟即时履行付款义务。并附有周依娟联系电话号码。

原告周依娟诉称：融泰公司与豪德公司、万邦公司签订的《终止合作确认书》，协议解除《合作协议书》，并确认截止2007年8月16日融泰公司投入的各项资金和支出累计达2190万元，豪德公司计划在2007年10月31日前偿还上述款项。万邦公司承其法定代表人王和平、豪德公司法定代表人王文虎作为担保人愿意承担独立的不受合同效力影响的直至全部债务得以清偿连带担保责任。因融泰公司尚欠周依娟借款未能清偿，融泰公司决定将《终止合作确认书》项下对豪德公司、万邦公司、王和平、王文虎享有的全部债权转让给周依娟，其已于2009年7月13日将上述《债权转让通知》送达至豪德公司、万邦公司、王和平、王文虎，并要求其于收到通知之日起向周依娟即时履行付款义务。因豪德公司、万邦公司、王和平、王文虎未向周依娟履行付款义务。请求判令：豪德公司承担主债务2190万元及利息（利息按月利率2.5%计算，自起诉之日2009年7月29日起计至实际还款之日止）；万邦公司、王和平、王文虎对豪德公司承担连带责任。

被告豪德公司辩称：1.豪德公司与融泰公司、万邦公司签订的《合作协议书》名为合作合同实为借贷合同。（1）合作没有前提条件。2005年8月豪德公司因资金周转需融资1500万元，为此，从2005年8月16日至同年10月21日分期共向融泰公司借款1250万元。2005年8月16日至同年9月6日豪德公司向融泰公司借款500万元，约定月利率为2.5%,2005年10月豪德公司需向融泰公司追加借款，融泰公司为了资金安全提出由万邦公司为豪德公司担保，于是三方于2005年10月8日签订《合作协议书》，《合作协议书》设立的“安置房项目”没有政府立项批准，不具备合作的前提条件。三方只是为规避企业不能互相拆借自立名目而已。三方签订的《合作协议书》实质是借贷合同。（2）《合作协议书》内容的表述其真实意思为借贷。《合作协议书》第3条第2款约定三方经过充分沟通并一致明确认可：融泰公司每月为筹集到的资金所必需的对外付出的成本费用是筹到资金的百分之二点五（2.5%）。第7条约定如果万邦公司不能在2005年11月30日前办妥上述选址意见书，包括政府因素的不能，三方又不能达成新的协议，则三方同意不再进一步合作，本协议解除。在此期间各发生的费用各自承担，但除：豪德公司应当将收取到的款项返还融泰公司、同时偿付给融泰公司自收到融泰公司款项之日起至还款之日止的前述第3条第2款中的融泰公司筹集资金费用。《合作协议书》的上述条款的真实意思是：借款月利率为2.5%,借款期限为2005年11月30日。因此，《合作协议书》内容的表述其真实意思为借贷。（3）2005年12月23日，豪德公司与融泰公司依《合作协议书》确认：从2005年8月15日至同年10月21日借款总额为1250万元，按月利率2.5%计息为1021662元。因此，《合作协议书》的履行进一步表明《合作协议书》名为合作合同实为借贷合同。2.《合作协议书》、《终止合作确认书》均应认定无效。依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》和《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》的规定，豪德公司与融泰公司、万邦公司签订的《合作协议书》及《终止合作确认书》应认定无效。尤其是《终止合作确认书》确认融泰公司截止2007年8月16日投入累计达2190万元，实际是1250万元本金按月利率2.5%复利计算而来，该复利部分不应受法律保护。请求法院依法确认豪德公司与融泰公司的债务数额，按无效协议的法律后果处理，只返还本金1250万元，利息不应支付。

被告万邦公司、王和平、王文虎辩称：其不存在担保责任，其他意见与豪德公司相同。

第三人融泰公司述称：（1）没有人欺骗或者强迫王文虎等人在合同及结算文件上签字、盖章。合同各方当事人均是完全独立民事行为能力人，对自己的行为能够作出合理准确的判断。因此，合同及相关文件均是各方当事人真实意思的表示。（2）豪德公司的辩称意见是不承担其本应承担的成本（包括支出等）。①签约之初，各方就已经知道、并预见融泰公司斥资所需承受的成本。该些成本的承担是有风险的，如果合作项目能够得到政府的批准，则豪德公司并不需要承担仟何的约定成本。该些约定，证明了本案中各方的关系是与借贷关系不同的。②《终止合作确认书》上的数字是各方结算的结果。正如《合作协议书》中约定的“用于拆迁补偿、还贷解押、搬迁、土地费用等用途（包括与何厝村委会的所有其他费用）”，该最终结算数字21616225元，包括了截止2007年7月31日，融泰公司投入的各项资金和支出。③融泰公司系私营企业，其资金来源于股东及经营者的募集及投入、包括公司以股东及经营者的名义募集资金。由于豪德公司的不诚信，融泰公司的资金出现闲难，并导致作为融泰公司的股东及经营者之一的郑振星也不能清偿向周依娟的借贷，也才有本案债权转让的发生。④豪德公司利用了融泰公司之私营企业现金大额支付的便利套取融泰公司（包括其法定代表人郑振星）的现金支付；更利用了经过结算后，大量原始凭证已经被其掌握或者毁灭的便利，予以否认，有悖诚信、显失公平。（3）《合作协议书》是各方之间所签订的具有预约性质的合同。协议书已经明确房地产的开发及定性等均应当经过政府审批，并就审批是否通过作了不同条件的约定。各方对合同的履行并未进人到约定的房地产开发阶段。（4）《终止合作确认书》是对期间各方的相关行为作了归纳总结，包括。豪德公司及王文虎本人在内的各方均再次认可融泰公司的付出，是各方真实意思的表现，各方均应当严格履行。豪德公司无故反悔，没有任何的证据支持，不应当得到法律的保护。（5）退一步而言，即使《合作协议书》无效，贝IJ豪德公司及王文虎从一开始就利用所谓的无效《合作协议书》，并利用结算后单据等重要证据已经回收或者销毁，转嫁其本应当承担的成本和风险。因此，即使《合作协议书》无效，豪德公司及王文虎等的过错是明显的，其应当承担全部的过错责任。另，周依娟对逾期付款违约金没有主张，融泰公司对此保留意见：该行为损害了融泰公司的权益。

诉讼过程中，经法院向各方当事人释明，融泰公司与豪德公司、万邦公司、王和平、王文虎的法律关系名为合作开发房地产关系，实为转让集体土地的关系，并告知原告周依娟是否变更诉讼请求。原告周依娟表示其诉讼请求金额不变，法律关系由人民法院依法认定。豪德公司、万邦公司、王和平、王文虎和融泰公司也表示保留原意见，法律关系由人民法院依法认定。

【裁判结果】

福建省厦门市中级人民法院经审理认为，本案争议的焦点是：（1）融泰公司与豪德公司形成的是合作关系还是借贷关系或是其他法律关系；（2）《合作协议书》、《终止合作确认书》、《债权转让协议书》的效力问题；（3）本案债权数额的认定。

融泰公司与豪德公司、万邦公司三方于2005年10月8日签订的《合作协议书》约定合作开发的土地为集体土地，该地块不具备合作开发安置房项目的法定前提条件，且融泰公司也未提供证据证明该地块经政府有权部门批准中融泰公司与豪德公司、万邦公司三方开发安置房项Β。协议约定的在万邦公司办妥建筑工程施工许可证后，豪德公司不再参与本建设项目的权利、风险和利益的分担，豪德公司退出后，融泰公司和万邦公司继续进行项目合作，双方按50%的比例享受项目的权利和利益、承担项目的风险、分担项目的费用等，可以认定《合作协议书》系名为合作开发房地产，实为转让集体土地。根据《中华人民共和国土地管理法》第2条第3款前项规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。第43条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。本案一审诉讼期间，《合作协议书》各方也均未能举证证明各自有为合作开发安置房项目办理任何相关手续或作相关实质性工作，因此，融泰公司与万邦公司、豪德公司签订的《合作协议书》，依法应确认无效。而根据上述豪德公司和融泰公司各Α的举证证明及各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面综合审查判断，可以认定《终止合作确认书》实为对融泰公司支付给豪德公司的土地使用权转让款及其复利的结算，亦为无效。豪德公司基于无效协议而取得的转让款1250万元应返还给融泰公司。融泰公司、周依娟虽对豪德公司主张的除1250万元外的金额部分有异议，但未能提供足够证据予以反驳，本院依法不予采信，因此，超出1250万元部分实为复利，不受法律保护。鉴于豪德公司实际占用资金，根据公平原则，豪德公司应对其占用款项期间支付相应的利息，该利息以银行同期同类贷款利率计算，自每期款项实际收到之日起至2007年8月16日的《终止合作确认书》之日。

债权的合法是债权有效转让的前提条件。如前所述，本案融泰公司对豪德公司享有的合法债权仅限于1250万元及占用期间的利息，故融泰公司仅有权转让该1250万元债权及豪德公司占用期间的利息，超出部分的转让无效。因此，融泰公司将其对豪德公司享有的债权转让给周依娟仅限于1250万元及占用期间的利息，融泰公司将债权转让通知豪德公司、万邦公司、王和平、王文虎，而王和平和王文虎对此未提出异议，故周依娟就此受让债权及相应从权利仅限于1250万元及豪德公司占用期间的利息计至2007-年8月16日，周依娟可据此向豪德公司、万邦公司、王和平、王文虎主张权利。豪德公司、万邦公司、王和平、王文虎应向周依娟偿付相应债务。经本院向周依娟释明，其仍表示诉讼请求金额不变，法律关系由人民法院依法认定。因此，本院依法予以认定。周依娟诉求豪德公司承担2190万元的利息，要求按月利率2.5%计算，没有法律依据，该利息损失应按1250万元+豪德公司占用期间的利息为基数，按周依娟的主张自起诉之日起计至实际返款之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。

主合同无效，保证合同无效。万邦公司、王和平、王文虎对其在《合作协议书》和《终止合作确认书》中约定的担保责任未提出异议，可以认定其作为签订《合作协议书》时的企业、企业法人，明知国家法律、行政法规规定集体土地不得转让而仍然愿以公司和个人名义提供担保，并在《终止合作确认书》中再次明确愿意提供担保，具有过错，应根据其过错承担相应的民事责任，其在承担责任后可向豪德公司追偿。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担葆法〉若干问题的解释》第8条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”之规定，鉴于万邦公司、王和平、王文虎未举证债务人豪德公司不能清偿部分的具体数额，因此，万邦公司、王和平、王文虎承担的责任份额确定为三分之-,即承担（1250万元+利息）及利息的三分之一。依据上述查明的事实，周依娟请求豪德公司返还融泰公司的债务（1250万元+利息）及利息的诉讼请求部分，应予支持；其请求万邦公司、王和平、王文虎承担连带清偿责任的诉讼请求，部分合理，对合理部分予以支持。

福建省厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第七十九条、第八十一条、第八十二条，《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第四十三条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条之规定，判决：一、被告豪德（厦门）石材有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告周依娟给付款项1250万元+利息（其中150万元自2005年8月16日起算、100万元自2005年8月19日起算、150万元自2005年8月22Η起算、100万元自2005年9月6Η起算、100万元自2005年10月8日起算、30万元自2005年10月13日起算、320万元自2005年10月14日起算、217万元自2005年10月20日起算、83万元自2005年10月21日起算，上述款项均计至2007年8月16日）及利息（自2009年7月29日起计至实际还清之日止）；上述款项的利息标准均按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；二、被告厦门市万邦实业有限公司、王和平、王文虎在被告豪德（厦门）石材有限公司上述债务不能清偿部分的三分之一金额范围内对原告周依娟承担连带赔偿责任；二、驳回原告周依娟的其他诉讼请求。人民法院案例选一审判决后，周依娟、豪德公司、万邦公司、王和平、王文虎均没有提出上诉。该判决已经生效。

【律师评析】

本案中，对于融泰公司与豪德公司签订的《合作协议书》是合资、合作开发房地产合同还是名为合作实为借贷，或是名为合作开发房地产，实为转让集体土地？万邦公司、王和平、王文虎以企业和个人名义愿意承担独立的不受合同效力影响的担保如何认定？主合同无效时保证人的责任如何认定？

（一）关于《合作协议书》性质的认定豪德公司与融泰公司签订的《合作协议书》约定：三方将豪德公司用地开发建设为安置房项目，达成如下协议：协议书第2条约定融泰公司主要负责融资，万邦公司负责办理相关的立项、审批手续，豪德公司提供土地和必要的办理手续的配合。而协议书第9条约定在万邦公司办妥建筑工程施工许可证后，豪德公司不再参与本建设项目的权利、风险和利益的分担。协议书第10条约定豪德公司退出后，融泰公司和万邦公司继续进行项目合作，双方按50%的比例享受项目的权利和利益、承担项目的风险、分担项目的费用。根据上述约定，豪德公司不参与建设项目，仅按比例享受收益，应当认定豪德公司是转让集体土地使用权。根据《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》（法复〔1996〕16号）“一、当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，……”因此，各方签汀的《合作协议书》名为合作开发房地产关系，实为转让集体土地关系时，以转让集体土地关系确定合同的性质。根据《土地管理法》第2条的有关规定，农村土地不得转让。因此，《合同协议书》应当认定无效（二）独立担保效力的认定和适用范围问题根据《担保法》第5条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。……”该条款规定了主合同与担保合同之间的主从关系，又作出“担保合同另有约定的，按照约定”的规定，通常视为独立担保的法律依据。而本案《合作协议书》第8条第2款约定“豪德公司的法定代表人个人为丙方的上述债务承担连带担保责任，直至全部还清为止。该担保是独立的，不受合同效力、合同变更等因素的影响”。《终止合作确认书》约定的“各担保人仍愿意承担独立的不受合同效力影响的直至全部债务得以清偿之时的连带担保责任”视为独立担保合同。

关于独立担保效力的认定和适用范围问题，审判实践中存在不同看法。而最高人民法院的司法立场是一贯的，其观点主要体现在最高人民法院奚晓明副院长在“全国民商事审判工作会议上的讲话”和宋晓明庭长在“物权法担保物权国际研讨会”上的讲话精神、最高人民法院终审裁判中，即：第一，独立担保目前只能在国际商事交易中使用，独立人保在国内不能使用，禁止当事人通过合同约定独立物保。第二，如果当事人在国内市场中约定了独立担保，则应以主合同效力状况为标准，区分两种情形而分别处理：一是在主债权合同无效的场合，应依法认定独立担保合同无效，判令担保人承担相应的缔约过失责任；二是在主债权合同有效的场合，应否定担保合同的独立性效力，并将其转换为有效的从属性担保合同。也就是说，在国内经济活动中，若当事人约定独立保证时，应认定独立保证无效，并将其转换为有效的从属性连带保证；若约定独立的担保物权：应认定独立物保无效，并将其转换为有效的从属性担保物权。独立担保只能在国际商事交易中使用，已通过最髙人民法院（1998）经终字第184号终审判决表明该立场。《物权法》第172条第1款关于“但法律另有规定的除外”之规定，进一步表明当事人不能约定独立性担保物权的立场。因此，考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，对于独立担保的处理，应当坚持维护担保制度的从属性规则，在主合同有效的前提下，若当事人在非国际商事交易领域约定独立保证或独立担保物权，应当否定担保的独立性，并将其转换为有效的从属性连带保证或担保物权。因此，具体到本案，双方当事人约定的独立担保合同因主合同无效而无效。

（三）主合同无效时保证人的责任问题本案双方当事人在《终止合作确认书》上约定的愿意承担不受合同效力影响的清偿连带担保责任，也因主合同无效，从属合同的担保合同亦无效的约束。故万邦公司和王和平、王文虎承担的担保责任适用《担保法》第8条规定的三分之一清偿责任。

《担保法》第5条第1款规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”同条第2款规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称《担保法解释》）第8条规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”因此，主合同无效引发保证合同无效时，保证人因具有过错而承担的民事责任的性质如何？通常认为，保证人在保证合同因主合同无效而承担的民事责任是缔约过失责任，这种缔约过失并非是主合同的缔约过失责任，而是保证合同无效的缔约过失责任。主合同的当事人是债权人和债务人，担保人不是合同当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果，无效结果应当由债权人和债务人承担。而《担保法》第5条第2款以及《担保法解释》第8条规定中的“担保人有过错”是指：担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订做中介、担保人格担保等。认定保证人的过错一般仅指保证人对主合同订立的过错，而不单指保证人对主合同无效事由知道与否。具体来说，保证人的过错情形有：保证人明知主合同无效事由而提供担保从而导致债权人产生信赖，以至于订立主合同；保证人明知或者应当知道主合同无效事由而为债权人、债务人订立主合同进行居间活动，积极促成主合同订立的。判断保证人的过错，应从保证合同订立的时间、内容、保证人在主合同订立的作用等方面加以综合判断。如果保证合同订立在主合同之前或者与主合同同时订立，而且保证合同所保证的主合同在内容上违法，就可以认定保证人对主合同的订立具有过错。但如果主合同以合法形式掩盖非法目的的，保证人无法查知其真实目的时，保证人不承担责任本案中保证人万邦公司、王和平、王文虎作为签订主合同时的企业单位、企业法定代表人，明知国家法律、法规规定集体土地不得转让而仍然愿意以企业、法定代表人个人名义提供担保，促成主合同的成立，应当认定其具有过错，在其未举证债务人豪德公司不能清偿部分的数额时，依法应承担的民事责任按三分之一上限承担债务人不能清偿部分，是正确的。当然，根据《担保法解释》第9条第1款规定“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任”。因此，保证人在承担民事责任后依法可以向债务人行使追偿权，也符合公平原则。