最高法解读新物权法司法解释一：不动产物权预告登记的效力

【法律条文】

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第四条未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。

《物权法》第二十一条第一款：预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

实践中，对于现实登记权利人针对不动产的何种处分，会因违反法律规定而不发生物权效力，存在模糊认识，一些案件中甚至出现不当扩大预告登记效力的倾向，须正确适用预告登记制度，必须注意坚持依法兼顾保障登记权利人的请求权与限制登记义务人的处分权的平衡原则。

【相关法律】

1.《中华人民共和国物权法》

第二十条 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

2.《房屋登记办法》

第六十七条 有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：

（一）预购商品房；

（二）以预购商品房设定抵押；

（三）房屋所有权转让、抵押；

（四）法律、法规规定的其他情形。

【条文释解】

预告登记制度的核心是其效力问题，它既是预告登记的起点，也是预告登记制度的落脚点。《物权法》第20条第1款关于预告登记效力的表述是“未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，本条司法解释的规定是，“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的”，“认定其不发生效力”。如何理解上述规定，需要对预告登记的效力作出分析。

预告登记的保全效力：

所谓保全效力，是指预告登记完成后，具有防止不动产权利人（债务人）作出有害被保全请求权行为的效力，不动产权利人另行处分不动产权利的行为无效。

我国预告登记的保全效力可从如下几点作出分析：

1．《物权法》第20条第1款及本条司法解释中所规定的“处分”，是指物权变动，不动产权利人与第三人签订的合同并不因此而无效。

关于我国物权法是否承认了物权行为，以及物权行为和债权行为的区分，理论上多有争议。但能够形成共识的是，物权法对债权合同和物权变动作出了明确的区分（物权法第15条）。在此基础上，《物权法》第20条及本条司法解释所规定的“处分行为”，就主要是指依据当事人之间的协议，产生物权变动的行为。准确地讲，即导致不动产物权变动的登记行为。

2．预告登记后，不动产权利人处分不动产且已完成登记的，第三人不动产权利的效力要具体分析。

虽然《房屋登记办法》、《土地登记办法》对预告登记的效力采取了限制处分或绝对无效的路径，但是，实践中仍然会存在这样一种可能，即不动产权利人与第三人之间变动物权的协议得到履行并完成登记。在此情形下，各方当事人的权利应作具体分析。

（1）第三人所取得的不动产权利与预告登记权利人请求权所实现的物权冲突的，则“不发生物权变动”的含义是指，第三人已经取得的“不动产权利”无效，预告登记权利人可以请求登记机构作出更正登记或注销登记（《房屋登记办法》第74条、第76条，《土地登记办法》第59条、第60条、第49-56条），或者请求人民法院作出确认该第三人权利无效的判决，并据此向登记机构申请变更登记或注销登记。

（2）第三人所取得的不动产权利如果与预告登记权利人请求权所实现的物权在内容上不相冲突时，则“不发生物权变动”的含义应作限缩解释，第三人的不动产权利不受影响。

抵押人与抵押权人就不动产签订抵押合同并完成预告登记后，抵押人与他人另行签订抵押合同并完成本登记时，后一抵押权设立的物权变动是否应归于无效？显然，基于抵押权的特征，同一不动产可以向两个以上债权人抵押（《物权法》第199条），相应的，在保证预告登记权利人的权利顺位的前提下，后一抵押权无需无效也不应无效。同理，在地役权人与供役地人签订地役权合同并完成预告登记，供役地人与第三人另行签订了内容相容的地役权合同并办理本登记，因两地役权的内容并不冲突，因此，后一地役权仍然有效。

在预告登记保全的是以不动产抵押权设立为目的的请求权时，例如以土地使用权或房屋所有权设定抵押权的协议预告登记后，则之后发生的房屋所有权转让、土地使用权转让等物权变动，其效力如何，可以有两种途径：一种是认为该物权变动将与预告登记权利人的请求权发生冲突，应归于无效，预告登记权利人有权予以排除。这种路径的优点是简洁明快。

第二种则是，由于预告登记保全的是抵押权设立的请求权，预告登记已经发生公示效力，之后的土地使用权或房屋所有权受让人即明知该不动产上负担着一个可能的抵押权，不存在善意取得的可能性。在预告登记权利人不请求对不动产受让人的转让登记进行注销或者变更登记的情况下，预告登记权利人请求权仍能得到保全。

具体就是，预告登记转化为本登记之后，预告登记权利人抵押权即成立，基于抵押权的追及效力及登记的公示效力和预告登记的顺位效力，预告登记权利人的抵押权可以针对该不动产的受让人行使并使其债权获得优先受偿。这种处理方法，能够兼顾预告登记权利人的权利保全、不动产权利人的财产流通需求以及受让人取得不动产权利的需求，受让人在预告登记权利人行使抵押权时，可以通过行使涤除权（《物权法》第191条第2款）的方式获得无抵押权负担的不动产权利。由此，预告登记的权利保全效力、抵押权的追及效力、登记的公示效力以及受让人的涤除权等各项制度，各有其分，相互协调，是一种妥当的解决方案。

（摘自《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，杜万华主编，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2016年2月第1版）

【相关观点】

1.问：物权法第二十条第一款对预告登记后不动产物权人处分不动产物权的行为进行了限制，实践中应如何理解其所限制的处分行为的范围？

答：预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，是相对于“本登记”或“终局登记”而言的登记制度。法律对不动产物权人的处分自由进行限制，目的是对纳入预告登记的请求权加以保全，或者说，是为了保障登记权利人的请求权，以确保最终实现其物权。基于预告登记的制度目的，不应为保障登记权利人的请求权而不当限制登记义务人（也就是不动产物权人）的处分权，对该种限制本身亦应作出一定限制，即只能限于保护登记请求权的范围内，否则即有矫枉过正乃至越位之嫌。纳入预告登记保全之债权具有一定物权效力，对违背预告登记内容的后发不动产物权处分行为具有排他效力，由此，法律上危及抑或妨碍债权如期实现的处分行为，必须受制于预告登记权利人的同意。一般而言，建设用地使用权、不动产抵押权自登记时设立，由于存在预告登记，登记机关一般不会为其再办理相应权利登记，但即使因操作不规范或错误等原因办理了登记，也不发生相应的物权效力。此外，地役权自地役权合同生效时设立，登记并非其设立的要件，虽然不动产物权人所设定的负担行为原则上不受预告登记规制，但只要供役地上存在预告登记，未经预告登记的权利人同意，地役权也不因合同生效而设立。

（摘自关于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》答记者问）

2.建立预告登记制度，具有广泛的保障债权实现的意义

预告登记的功能是限制房地产开发商等债务人处分其权利，即本条规定的“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，以保障债权人将来实现其债权。正如有的学者所说，预告登记的实践意义在于，权利人所期待的未来发生的物权变动对自己有极为重要的意义，非要发生这种变动不可；而法律也认可这种变动对权利人的意义，并以法律予以保障。比如，老百姓购买预售的住房，它涉及公民的基本生存权利，所以法律上承认买受人获得指定的房屋的权利有特殊保护的必要。但是，因为购房人在与开发商订立预售合同后，只享有合同法上的请求权，该项权利没有排他的效力，所以购房人无法防止开发商将房屋以更高的价格出卖给他人即“一房二卖”这种情况的发生，而只能在这种情况发生时主张开发商违约要求损害赔偿，而无法获得指定的房屋。在建立了预告登记制度的情况下，购房人如果将他的这一请求权进行预告登记，因为预告登记具有物权的排他效力，所以开发商违背预告登记内容的处分行为就不能发生法律效力。这些处分行为既包括一房二卖，也包括在已出售的房屋上设定抵押权等行为。这样，购房者将来肯定能够获得约定买卖的房屋。因此，预告登记对解决类似商品房预售中一房二卖这样一些敏感的社会问题有着特殊的作用。依照本条规定，预告登记不仅可以针对当事人签订买卖房屋协议的情况，还包括签订其他不动产物权协议的情况。因而，建立预告登记制度，具有广泛的保障债权实现的意义。

（摘自《中华人民共和国物权法释义》，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编，胡康生主编，法律出版社2007年3月第1版）

3.预告登记的效力及功能

预告登记的功能在于，通过不动产登记簿上的登记，使一项旨在引起不动产物权变动的债权请求权获得某些物权的效力，进而使该债权获得保全；其必要性产生于债权的平等性和非排他性；其效力在于：债权一经预告登记即具有否定其后于债权标的物上成立的物权的效力，未经预告登记的权利人同意，出卖人或转让人处分该不动产的，将不发生物权变动的效力。例如，买受人甲就其请求开发商乙移转A商品房所有权的债权办理了预告登记之后，开发商乙把A商品房出卖于丙或抵押于丁银行，即使办理了过户登记手续或抵押登记手续，也不发生A商品房所有权的移转，A商品房抵押权也不设立。

预告登记对其保全的债权具有附随性，即随债权状态的改变而变动：当债权转让或消灭时，预告登记随之转让或消灭；并且，自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记亦失效。

（摘自《物权法》，梁慧星、陈华彬主编，法律出版社2010年9月第5版）

【相关案例】

1.办理抵押权预告登记后，未经预告登记的权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力——甲银行诉陈某、乙房产公司担保合同纠纷案

案例要旨：银行与预售商品房的买受人、开发商签订《借款担保合同》，当买受人与开发商签订的《预售商品房买卖合同》被另案认定无效且贷款合同关系被一并解除的情况下，银行以预告登记为依据要求行使抵押权，因《物权法》规定的预告登记制度，旨在保障当事人将来物权的实现，即保障当事人申请物权登记的权利，预告登记并不等同于物权登记，在抵押权登记完成前，对银行要求行使房屋抵押权的诉请应不予支持，但银行可要求相关当事人按合同约定承担相应责任。

案号：（2012）沪二中民六（商）终字第138号

审理法院：上海市第二中级人民法院

来源：2012年度上海法院公布金融审判系列白皮书和金融审判十大案例之七

2.不动产抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，可排他性地对抗他人对不动产的处分，但非对不动产享有现实的抵押权——交通银行股份有限公司上海奉贤支行诉叶桂英金融借款合同纠纷

案例要旨：抵押物办理了抵押预告登记，但该预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质，抵押权预告登记所登记的非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，作为不动产抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房产办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人对不动产的处分，但非对不动产享有现实的抵押权。

案号：(2015)奉民二(商)初字第848号

审理法院：上海市奉贤区人民法院

来源：中国裁判文书网

3.未经房屋预告登记权利人同意，将房屋一房数卖的，该处分行为不发生物权效力——胡某诉湖北襄阳一房地产公司合同纠纷案

案例要旨：出卖人先后与多个买受人签订房屋买卖合同，除当事人恶意串通等原因外各合同均为有效，但办理预告登记的买受人优先于未办理预告登记的买受人优先实现物权，出卖人对其余买受人应承担违约责任。

案号：（2014）鄂襄阳中民三终字第00389号

审理法院：湖北省南漳县人民法院

来源：襄阳市中级人民法院官网