最高法解读新物权法司法解释一：继承、遗赠等情形排除按份共有人优先购买权的行使

【法律条文】

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第九条共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化时，其他按份共有人主张优先购买的，不予支持，但按份共有人之间另有约定的除外。

【相关法律】

《中华人民共和国物权法》

第一百零一条 按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。

第二十九条 因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。

【条文释解】

一、共有份额被继承、遗赠等情形下按份共有人得否行使优先购买权

根据《物权法》第一百零一条的规定，按份共有人优先购买权产生的起始条件是其他按份共有人转让其财产份额。一般而言，“转让”包括有偿转让和无偿转让，由是，这里的首要问题就是按份共有人行使优先购买权的场合是否也包括了有偿转让和无偿转让两种情形。

理论上，优先购买权是关于购买的一项特殊权利，自然应存在于以买卖为典型和主体的有偿转让交易中。因此，对于有偿转让时按份共有人是否有权行使优先购买权，并无重大争议。我国《合同法》亦明确规定，买卖合同是“出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”可见，出卖，在本质上就是以获取一定对价的方式转移特定标的物之所有权。优先购买权的上述理论所反映出的核心观点，就是强调交易的有偿性。

但在实践中，除了有偿转让之外，还存在一些无偿转让的方式，例如遗赠、继承、赠与等。继承是指将死者生前的财产和其他合法权益转归有权取得该项财产的人所有的法律事实。继承开始属于法律事实中的事件。因被继承人死亡后，其民事权利能力即告终止，权利主体归于消灭，其生前享有的财产权利包括动产、不动产所有权在法律上也归于消灭。因此在因继承取得物权的情况下，根据《物权法》第二十九条的规定，被继承人于继承开始之际原享有的不动产物权，则由继承人承受，这属于非基于法律行为发生的物权变动。

遗赠，是指遗嘱人依遗嘱对受遗赠人无偿给与财产上利益之单方法律行为。遗赠是单方的、无偿的法律行为，只须遗赠人一方作出意思表示即可成立，并不需要征得受赠人的同意。遗赠不同于生前赠与，必须在形式上和内容上具备设立遗嘱的法定要件方为有效。在我国遗赠虽然属于法律行为，但在物权变动方面同样适用继承的规则。根据《物权法》第二十九条之规定，因继承或者受遗赠这两种原因取得物权的，均不适用物权变动的一般原则，即不以登记或交付为物权变动的生效要件，而是在继承或受遗赠开始时，继承人、受遗赠人当然地、直接地取得物权。

赠与，是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人、受赠人表示接受的一种行为。这种行为的实质是财产所有权的转移。赠与行为一般要通过法律程序来完成，即签订赠与合同（也有口头合同和其它形式）。这种合同的性质为诺成性合同，即只要“承诺”就可以“成立”。基于该合同的诺成性，赠与人做出意思表示时虽未实际取得但将来可以取得的财产，也可成为赠与合同的“标的”。赠与合同是典型的无偿合同和单务合同，即赠与人无对价而支付利益，受赠人不负担任何对待给付义务既可获得利益。

那么，在以这些方式无偿转让共有份额的情况下，按份共有人是否与出卖等有偿转让一样能够行使优先购买呢？换而言之，《物权法》第一百零一条所规定的按份共有人优先购买权行使的起始条件为何？我们认为，该起始条件应仅指有偿转让，而排除无偿转让情形的适用。

本条以列举的方式规定了“继承、遗赠等”情形不适用优先购买。但这种列举并非完全列举，而是试图通过列举的方式表明无偿转让的方式不适用于优先购买的基本规则。至于另外一种主要的无偿转让方式——赠与，没有出现在列举的情形之列，并非不在排除范围之义，赠与作为无偿转让的方式，基于前述理由当然不应适用优先购买，如此列举只是为了尽量避免在条文中明示“赠与”而对有意规避优先购买权的当事人故意通过赠与份额的方式架空其他按份共有人优先购买权以提示而已。

（摘自《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，杜万华主编，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2016年出版）

二、无偿转让中意定优先购买之允许

学理上，优先购买权可因当事人之间的约定产生，是为意定优先购买权。我国法律未涉及意定优先购买权，但这并不意味着当事人不能基于特别安排和目的来约定优先购买。“惟依私法自治原则，当事人基于交易需要，亦得为优先承买权之约定。因此，根据私法自治、契约自由的精神，只要不违背公序良俗、不违反法律法规的强制性规定，按份共有人可约定优先购买拟转让的共有财产份额。本条但书规定可以视为意定优先购买的一种情形，也就是说，共有份额系无偿转让的情形下，其他按份共有人有权优先购买，只要该约定合法有效，在当事人之间就可以存在意定优先购买权。换言之，意定优先购买权完全出自意思自治，基础是合同约定。因此，虽然无偿转让不符合法定优先购买权的行使条件，但仍可在按份共有人对此另有约定并且约定不违反法律、行政法规效力性强制性规定时，按照其约定处理。

需注意的是，意定优先购买对第三人不产生法律约束力，不能对抗第三人，仅能够根据约定对转让人产生效力。如果按份共有人之间约定在无偿转让时可得优先购买，且一旦主张优先购买，就在转让人与主张优先购买的共有人之间按照按份共有人之间约定的条件成立合同，但如果第三人已经完成共有份额的权属变动，则主张购买的共有人则只能向转让人主张违约责任。

（摘自《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，杜万华主编，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2016年出版）

【相关观点】

1.问：《物权法》第一百零一条规定按份共有人可以转让自己享有的共有份额，并赋予其他按份共有人优先购买的权利。那么，在共有份额继承、遗赠时，按份共有人能否主张行使优先购买权？

答：一般而言，“转让”包括有偿转让和无偿转让。理论上，优先购买权是关于购买的一项特殊权利，自然应存在于以买卖为典型和主体的有偿转让交易中，对此并无重大争议。对于共有份额因继承、遗赠等情形发生变化的场合，是否发生优先购买权的行使问题，应当从按份共有人优先购买权的制度内涵进行目的解释。按份共有人优先购买权制度给转让人以外的按份共有人提供了以同等条件购买共有份额的机会，根据《物权法》第一百零一条的规定，判断按份共有人能否取得该转让份额的关键条件是其是否接受共有人以外的第三人受让该份额的“同等条件”，这里的“同等条件”主要是指数量、价格、支付方式等。在共有份额因继承、遗赠等情形发生变化的场合，根本不存在交易价格、支付方式，是否存在担保等条件更无从谈起，因此，无法对其行使优先购买权的“同等条件”加以客观判断。也就是说，这些情形与优先购买权之间存在着不可调和的冲突关系，其无偿性的特点和价格的缺乏使优先购买权的行使成为不可能，故《解释》对此明确规定予以排除。

（摘自《关于<最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）>答记者问》）

2.共有人的优先购买权

（一）按份共有人可以转让其享有的共有份额

物权法第一百零一条第一句规定了在共有关系存续期间，按份共有人有权转让其享有的共有的不动产或者动产份额。民法通则第七十八条中规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。”共有人转让共有份额后，受让人可能继续与其他原共有人共有，或者分割共有份额。共有人请求分割共有物的行为是一种单方法律行为，一经做出即生效力。分割共有物的方法依据当事人约定，如果当事人没有约定或约定不明时，则按照以下方法加以分割：（1）如果共有物能够分割，则将共有物按照共有人各自的份额加以分配；（2）如果共有物不适合分割，如分割会减少共有物的价值，则可以将共有物拍卖或变卖而分割其价金，或者共有人之一人取得共有物，向其他共有人按照各自的份额支付相应的对价。

在一般情况下，按份共有人转让其享有的共有份额，无须得到其他共有人同意。但各共有人不得侵害其他共有人的利益，并受法律的限制。法律有特别规定的，共有人处分其份额应遵守法律的规定。此外，在共有关系中有禁止共有人出让其份额的约定的，对共有人应当具有约束力。共有人之一不按照约定处分自己应有份额的，应当无效。但是这种约定是对所有关系的特别限制，不能对抗善意第三人，如果第三人受让其份额为善意无过失，发生共有份额所有权转移的后果。

（二）共有人转让其份额时其他共有人享有优先购买权

物权法第一百零一条第二句规定了共有人转让其份额时其他共有人在同等条件下享有优先购买权。此处“同等条件下”是指其他共有人就购买该份额所给出的价格等条件与欲购买该份额的非共有人相同。即当其他共有人与此外的其他人出价相同时，其他共有人有优先购买的权利。法律规定其他共有人优先购买权，是为了简化共有关系，防止因外人的介入而使共有人内部关系趋于复杂。此处优先购买权是共有人相对于非共有人而言的，在共有人之间并无优先的问题，当数个共有人均欲行使其优先购买权时，应由出卖人自行决定。此种优先购买权仅具有债的效力，不得对抗善意第三人。而且共有人有相反的约定的，依其约定。关于共有人的优先购买权，我国现行法律、其他国家和地区法律都有类似规定。如民法通则第七十八条中规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”合同法第三百四十条中规定：“合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。”

（摘自《中华人民共和国物权法释义》，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编，胡康生主编，法律出版社2007年出版）

3.按份共有份额（应有部分）的转让与优先购买权

按份共有人可以无须经其他共有人的同意而直接转让自己的应有部分（份额）（《物权法》第101条）。按份共有人转让其份额（应有部分），且共有物为动产的，须交付其份额（应有部分），使受让人与其他共有人共同占有该动产；共有物为不动产的，应当办理变更登记，否则不发生份额（应有部分）出让的效力。

按份共有人转让自己的份额（应有部分）时，在同等条件下，其他共有人有优先购买权，理论上称为按份共有中共有人的优先购买权（《物权法》第101条后句）。依此优先购买权，按份共有人中的一人在出卖自己的份额（应有部分）时，其他共有人于同等条件下有优先于其他购买人购买的权利。它仅适用于按份共有人向共有人之外的人转让其份额（应有部分）的场合。出卖份额（应有部分）的共有人在出卖自己的份额（应有部分）时，应将出卖的意思与出卖的条件通知其他共有人。为防止优先购买权的持续存在，阻碍共有人转让其份额（应有部分），对其他共有人的该项权利的存续期间须作限制。在转让人履行通知义务的场合，可以依约定的期间为准，自转让份额（应有部分）的通知到达其他共有人之时起算，除非该约定不合理；在转让人未履行通知义务的场合，可以比照《合同法》第55条规定的1年除斥期间予以确定；由于共有人的此项优先购买权具有债权的效力，故出卖份额（应有部分）的共有人如违反该通知义务而致其他共有人不能行使优先购买权时，应负损害赔偿责任。

另外，在共有人转让其份额（应有部分），两个或两个以上的其他共有人均主张优先购买权的场合，学说认为可参照我国《公司法》第72条第3款后句的规定处理，即该数个共有人按各自在共有物中所占的比例取得转让的份额（应有部分），这样可维持各个共有人对共有物的比例关系不变，较为公平。此外，在共有人的优先购买权与承租人的优先购买权竞存时，如何定其效力？例如，共有物出租于丁之后，按份共有人甲转让其份额（应有部分），其他按份共有人乙、丙当然享有优先购买权，承租人丁是否也享有优先购买权？学说认为，在共有物整体不转让、仅转让份额（应有部分）的情况下，承租人无权行使优先购买权；在共有物实行补偿分割、共有物整体转归某共有人的情况下，其他共有人有权行使该优先购买权，承租人也有权行使优先购买权，两权发生冲突时，应当贯彻前者优先的原则。